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一、问题的提出
新宇公司于2006年计划以2500元/吨的价格从国外某公司购买20万吨氧化铝，因资金周转遇到困难，便将其已经购买的10万吨氧化铝作为抵押，向银行借款5000万元，还款期限为2年。当年年底，因为氧化铝价格上涨，新宇公司准备将已抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方签订了转让意向书，并在意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为，提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。此后，因氧化铝价格持续上涨，新宇公司在未经银行同意的情况下，将该10万吨氧化铝转让给了晋城公司，晋城公司在购买该批氧化铝时对该批货物已经设定抵押的情况不知情，其支付了价款并受让该批货物。银行知道该交易后，以新宇公司的转让行为未经其同意为由，主张宣告该转让无效。
在本案中，如下几个问题需要讨论。第一，已经设定抵押的财产能否自由转让？第二，未经抵押权人的同意，抵押人转让抵押财产会产生怎样的法律后果？第三，第三人自愿代抵押人清偿债务以消除抵押的，抵押权人能否拒绝？第四，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产，受让人如何取得无负担的所有权，又如何保护抵押权人的利益？上述问题都因抵押财产的转让而产生，由于我国《物权法》第191条对抵押人擅自转让抵押财产的规定仍然不清晰，因而在适用中经常发生争议。笔者认为，这些问题涉及抵押权人、抵押人以及第三人的利益保护，如何在抵押财产流转过程中实现上述各方当事人利益的平衡，即既要保障抵押权人的权利，又要兼顾抵押人的利益以及交易安全和效率，殊值探讨。
二、抵押财产的转让应当受到限制
所谓抵押财产的转让，是指抵押人在抵押期间内将抵押财产转让给他人。在抵押权设定之后，从所有权归厲来看，抵押财产仍然归属于抵押人，但抵押人对抵押财产的处分权应当受到一定的限制。原则上，如果抵押权人同意转让抵押财产，并主张就获得的价款优先受偿，按照私法自治原则，只要不损害其他人的利益，法律应当尊重当事人的意思，允许抵押财产的转让。但问题在于，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人是否可以转让抵押财产？对此，存在两种不同的观点，即自由转让说和限制转让说。这两种观点的主要区别在于，在抵押权设定后，抵押人转让抵押财产是否必须取得抵押权人的同意。事实上，这两种观点都已经被我国立法所采纳，下文予以分别评述。
（一）对自由转让说的评析
自由转让说认为，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意，因为抵押权为支配抵押财产交换价值的权利，对于抵押人实施的不影响抵押财产交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。[1]也就是说，抵押权只是一种变价权，它并不会禁止对抵押财产转让。[2]抵押权作为物权的一种，依附于主债权，存续于抵押财产之上，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。此种学说又可以分为两种：一是行使追及权说。此种观点认为，即使没有经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，抵押人转让抵押财产时，既不需要通知抵押权人，也不受其他限制。但在抵押财产转让之后，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以追及抵押财产行使抵押权。最髙人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”可见该规定采纳了行使追及权说。[3]二是通知告知生效说。这种观点认为，即使没有经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，但抵押人应当通知抵押权人，并告知买受人，转让行为在通知抵押权人后生效。我国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》在抵押财产转让方面采纳了通知告知生效说。
笔者认为，自由转让说确有一定的道理。首先，从比较法来看，各国大多采自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自由转让抵押财产。[4]但在抵押人转让抵押财产时，受让人没有承担抵押人的抵押债务的，抵押权继续存续于抵押财产本身，受让人必须对此予以忍受。[5]其次，自由转让说尊重抵押人对抵押财产的处分权，符合物权的基本特征。因为在抵押权设定后，抵押人仍是抵押财产的所有权人，对抵押财产仍享有处分权。最后，自由转让说有利于鼓励交易，促进物尽其用，即在抵押权设定之后，允许抵押人自由转让，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。通过允许抵押人自由转让抵押财产，也有利于促进财产的流转。例如，在前例中，在氧化铝价格持续上涨的情况下，如果抵押人不及时将其转让，一旦价格下跌，抵押人将蒙受重大损失，由于此类货物的价格时常处于波动状态，允许抵押财产自由转让有利于实现该抵押财产的价值。
不过，自由转让说也有不足之处，即允许抵押财产的自由流转，也可能损害抵押权人的利益。一方面，在我国社会诚信体系不健全的情况下，允许抵押人自由转让抵押财产可能不利于保护抵押权人的利益，因为抵押人可能以较低的价格转让抵押财产，或者在转让后不以所获得的价款清偿，这有可能侵害抵押权人的利益。[6]虽然抵押权人可以行使追及权，但由于动产抵押权的设定无需办理登记，因而第三人可能对抵押权的设定并不知情，所以善意取得抵押财产所有权，并导致抵押权消灭。另一方面，即便第三人对抵押权的设定知情，抵押财产的转让也可能导致抵押权人行使抵押权的成本增加。例如，就不动产而言，在受让人取得房屋所有权后，如果其已经对房屋进行了一定的改建、改造等活动，将可能使得抵押权人实现抵押权的成本过于高昂。此外，抵押财产自由转让也可能损害第三人利益。例如，在房屋买卖关系中，如果允许抵押人自由转让抵押财产，开发商可能将在建工程抵押，在没有解除抵押时就将房屋转让，这就有可能侵害期房买受人的利益。即使事后宣告转让合同无效，转让的财产也可能难以恢复原状，并可能因此产生一系列纠纷。[7]
（二）对限制转让说的评析
限制转让说认为，为了保障抵押权人的利益，防止欺诈行为，未经抵押权人的同意，抵押人不能转让抵押财产。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从反面解释来看，《物权法》要求抵押人转让抵押物应当征得抵押权人的同意，从这个意义上说，《物权法》采取了限制转让说。采纳该观点的主要理由在于，一方面有利于强化对抵押权人利益的保护。因为如果允许抵押财产自由转让，而在抵押人不将转让的价款用于债务清偿的情形下，受让人往往又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，此时如果宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利。[8]另一方面有利于防止欺诈，维护交易安全和秩序。我国社会目前正处于转型时期，信用体系尚不健全，实践中一些抵押人在设定抵押权后擅自转让抵押财产，从而使得抵押权人的债权失去保障，影响抵押权制度担保功能的发挥。因此，《物权法》限制抵押财产流转的立场符合我国的国情，具有一定的合理性。例如，房地产开发商以在建工程向银行进行抵押贷款，然后再进行商品房预售，如果承认抵押权的追及效力就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时可以将房屋拍卖或变卖从而实现抵押权，而预售商品房可能已经被业主购买，这就有可能发生欺诈。[9]此外，在动产抵押的情形，尤其需要通过限制转让的规则保护当事人的权益。由于动产未经登记就可以设立抵押权，因其缺乏公示效果不能对抗第三人，这就更需要对抵押人转让抵押财产进行限制，以免抵押权人和第三人的利益遭受损害。例如，在前例中，氧化铝的价格持续上涨，如果债务人未经抵押权人同意就将氧化铝转让，由于该抵押权并没有办理登记，第三人因符合善意取得构成要件而取得所有权，抵押权人也无法行使追及权，但抵押人在取得转让价款后并没有将其用于清偿债务，此时，抵押权人的利益难以得到保障。
《物权法》的上述规定确有一定的合理性，但也有弊端。一方面，这一规则不利于物尽其用。如前所述，自由转让说的最大优点在于提高物的利用效率，加速财产流转，相应地，限制转让说的缺点在于可能不利于抵押财产的充分利用。因为抵押财产纷繁复杂，种类很多，大量的财产在设置抵押之后，仍然需要进行利用。而抵押人又暂时不需要利用或者没有能力利用抵押财产，此时就应当允许转让抵押财产，以充分发挥抵押财产的效益。如果转让抵押财产必须经抵押权人的同意，则将使抵押人错失交易良机，影响抵押财产价值的实现。另一方面，限制转让说如果没有涤除权制度予以配套，则可能导致抵押权人的权利滥用。在前例中，在抵押权设定之后，氧化铝的价格持续上涨，在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。虽然银行的主张有一定的道理，但在一定程度上属于滥用权利，毕竟在第三人愿意代抵押人还本付息的情形下，银行的利益并不会遭受损害，而银行拒绝接受还款，将导致抵押人无法将抵押财产及时变现，使其利益受损。因此，此种做法可能影响资源的优化配置，并在一定程度上损害抵押人的利益。
应当看到，由于《物权法》的规定在后，且《物权法》立法的主要目的在于完善物权制度，因此，《物权法》的规定已经修改了《担保法》和相关司法解释的规定，按照新法优于旧法的原则，应当优先适用《物权法》的规则。从尊重现行法的角度出发，应维护《物权法》第191条第2款的正当性和效力，即采纳限制转让说。但与此同时，应通过法律解释的方法以及相应的配套制度予以完善，从而在保护抵押权人利益的同时，兼顾抵押人和第三人的利益。一是应将《物权法》第丨91条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系解释，确认抵押人仍然是抵押财产所有人的法律地位，确保其订立合同的自由，即允许其自由转让抵押财产，即便未经抵押权人同意，也只是导致抵押财产所有权不能发生变动，但转让合同的效力不受影响，从而有利于充分保障抵押人的利益，有利于进一步发挥物的经济效用，实现效率最大化。二是应全面正确地理解《物权法》第191条第2款，允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态，[10]以保护交易安全。三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下，取得抵押财产的所有权。当然，为保护抵押权人的利益，抵押人必须将转让抵押财产所取得的价款用于清偿债务。上述制度构成了一个完整的体系，是为了实现抵押财产流转中各种利益的平衡而设置的规则体系，这在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端，从而有效平衡各方当事人的利益。
三、撞自转让抵押财产的法律后果
根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。那么，抵押人未经抵押权人同意撩自转让抵押财产会产生何种法律后果，值得探讨。如前所述，为克服限制转让说的弊端，有必要通过法律解释的方法，对擅自转让抵押财产的法律效果作出合理解释，以正确地适用《物权法》的上述规定。
笔者认为，为了有效平衡抵押权人、抵押人和受让人的利益，较妥当的办法是依据《物权法》第15条关于区分原则（即区分合同效力和物权变动的效力）的规定进行处理。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此可以有效兼顾上述三方当事人的利益。一方面，区分原则的本意是物权不发生变动，不影响合同的效力，但从解释上来看，在抵押财产转让的情形，即使转让合同有效，物权也可能不发生变动，这也可以有效保障抵押权人的权利，防止抵押权因为抵押人的转让行为而受到不利影响。实践证明，这也是对抵押权最为有效的保护方法。而对受让人而言，也并非不公，因为在抵押权已经办理登记的情形，受让人有义务査询抵押财产的权利状况，在法律上应当知道该财产上存在抵押权负担，如果其仍然同抵押人订立该转让合同，表明其本身并非善意，使其无法取得抵押财产所有权也并非不妥。另一方面，区分原则也可对受让人提供保护，在抵押财产转让的情形，依据区分原则，即使抵押财产所有权不发生变动，也不影响抵押财产转让合同的效力，受让人可以请求抵押人承担违约责任，尤其是在当事人已经在转让合同中约定违约金等违约责任时，适用该违约责任能够对其提供有效救济。还要看到，承认转让合同继续有效，也在一定程度上兼顾了抵押人的利益，因为如果抵押财产的转让对受让人有利且能充分发挥物的效用，则抵押人可以通过提前清偿债务或者另行提供担保的方式消除抵押权，因此，承认抵押财产转让合同有效，有利于抵押人对抵押财产的充分利用。依据区分原则，抵押人擅自转让抵押财产会在物权变动效力和合同效力方面产生不同的后果。
（一）抵押财产的权属不发生变动
抵押人转让抵押财产未经抵押权人许可，不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生权属移转的效力。在物权法上，物权变动必须依法进行，所谓物权的变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。在市场经济社会，最为常见的就是基于双方法律行为即合同而进行的物权变动，不仅要求当事人之间达成的合同合法有效，而且必须依法进行，符合法定的物权变动要件。未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的，并不符合物权变动的法定条件。其原因在于，一方面，从物权的角度观察，在抵押权设定后，抵押人虽然享有对抵押财产的所有权，但其处分权受到了一定的限制，所有权已经存在一定的负担，因而抵押人不得自由转让其抵押财产。如果允许抵押人擅自转让抵押财产，可能增加抵押权人的权利行使成本；而且在受让人再次转让抵押财产的情形，可能使抵押权归于消灭。另一方面，在抵押权已经登记的情形下，受让人应当査明抵押财产的权利状态，如果受让人应当查明而没有查明的，此时没有必要承认其取得物权。尤其应当看到，在抵押权已经登记的情况下，如果允许抵押人擅自转让抵押物，则抵押权登记制度将形同虚设，抵押登记的公信力也会受到极大的削弱。还应当看到，在标的物已经设定抵押权的前提下，如果允许抵押人擅自转让抵押物，可能影响抵押权人抵押权的实现，这反过来又会影响抵押权制度功能的发挥，并从根本上影响交易效率和交易秩序。
在抵押财产的流转没有经抵押权人同意的情况下，物权变动虽然不发生效力，但在如下情形中存在例外。第一，依据《物权法》第191条第2款的但书，受让人可以通过行使涤除权去除物上的抵押权负担。此时，受让人可以通过代为清偿的方式消除抵押权，以取得抵押财产的所有权。第二，就动产抵押而言，依据《物权法》第188条的规定，动产抵押采取登记对抗主义，第三人可能基于善意取得而取得没有负担的所有权，原抵押权可能因此而消灭。[11]第三，就动产浮动抵押而言，根据《物权法》第181条的规定，在动产浮动抵押设定之后、财产结晶之前，抵押人仍可自由转让抵押财产，此时，转让行为都是有效的，并可以发生物权的变动。但依据物权变动的一般原理，抵押人必须已经将抵押财产交付给买受人或巳经办理了登记，否则，即便买受人已经支付了全部的价款，在法律上仍然只是债权人。[12]此时的交付既包括现实交付，也包括简易交付，但不包括占有改定和指示交付。
如果没有经过抵押权人的同意而转让抵押财产，抵押权人能否行使追及权？许多学者之所以赞成自由转让抵押财产，就是认为抵押权人可以通过行使追及权来保障其权益。依许多国家法律的规定，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外。已经登记的抵押财产转让给他人的，抵押权人可以依据追及效力得到救济。[13]只有赋予抵押权追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。只不过为了保护抵押权人，法律也有必要严格限制抵押财产的转让，这在一定程度上也限制了抵押权人的追及权。[14]笔者认为，抵押权人的追及权意味着在第三人取得抵押财产所有权的情况下，抵押权依然存在，抵押权人仍然可以就属于第三人的抵押财产实现抵押权，因此，抵押权人追及权旳行使隐含了两个前提条件，一是抵押财产的所有权发生了变动，二是抵押权仍然存在于抵押财产之上。如前所述，依据《物权法》第191条第2款的规定，抵押人未经抵押权人同意撩自转让抵押财产的，抵押财产的所有权不发生变动，此时，不存在适用抵押权追及效力的条件。因此，在限制转让说的前提下，不需要赋予抵押权追及效力。当然，在动产抵押的情形，应当区分以下两种情形予以处理：如果受让人明知标的物上抵押权的存在而仍受让该财产的，无法善意取得抵押财产所有权，抵押人到期未清偿债务的，抵押权人仍可就抵押财产行使抵押权；如果受让人在受让标的物时不知有抵押权存在的，可以善意取得该抵押财产的所有权，此时，抵押权将归于消灭。
（二）不影响抵押财产转让合同的效力
在抵押财产转让的情形，抵押财产所有权不发生变动并不意味着当事人之间的抵押财产转让合同当然无效。根据《物权法》第15条的规定，应当区分物权变动的效力与债权合同的效力。即便不发生物权变动的效力，也不影响债权合同的效力。《物权法》第15条是抵押财产转让合同有效的法律依据。需要指出的是，《物权法》第15条的规定并没有采纳物权行为理论，我国立法和实务也历来不承认物权行为理论，尤其是未承认独立的物权契约的存在。该原则主要采纳的是债权形式主义，因为在因法律行为发生物权变动的情况下，只存在一个合同，即债权合同。由于物权行为理论以对物权契约的认可为基础，因此，也就需要认可物权行为的独立性和无因性。而我国法上区分原则不认可物权契约的存在，也就不可能进而认可物权行为的独立性和无因性。在区分原则下，债权合同不仅具有设定当事人之间债权债务关系的意义，而且也是物权变动的原因，债权合同无效或者被撤销，物权变动也将失去依据；但在物权行为理论下，债权合同并不直接引起物权的变动，而只是作为引起物权变动的原因存在，只要物权合同有效，债权合同无效或者被撤销，都不影响物权变动的效力。根据《物权法》第15条，除非法律有特别规定或者合同另有约定，抵押财产转让合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，由于该合同并不必然导致抵押财产物权变动，因此，即便未经抵押权人同意，该合同仍可发生效力。
问题在于，违背《物权法》第191条第2款规定的行为，是否会因违背强行性规定而无效？对此还应进一步明确该规范的性质。若该规范是效力性强行性规范，即不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认的规范，那么，抵押财产转让合同无效。[15]若该规范是一般性的管理规范，即法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变的规范，违反该规定并不导致合同无效。笔者认为，将《物权法》第191条第2款界定为管理性的强制性规范，有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。主要理由在于以下几个方面：第一，从交易的标的物来看，抵押虽然是物上负担，但该负担并不导致转让合同在性质上变为非法合同。因为从该条规定的立法目的来看，就是要保障抵押权人的利益，而该立法目的通过不发生物权效力就足以实现，而转让合同主要涉及抵押人和受让人之间的利益，与上述立法目的之间并无直接关联，如果也使得转让合同无效，也不符合立法目的。从该规定的立法目的来看，其主要是为了保护抵押权人的抵押权，维护交易安全，而不是为了否定抵押物转让合同的效力。第二，抵押物的转让原则上并不直接涉及公共利益，因为多数抵押都经过登记，此时，即便抵押财产转让合同有效，受让人也无法依据该合同取得抵押财产的所有权。在抵押权未办理登记的情况下，则转让可能会损害抵押权人的利益，但这通常也不会损害公共利益。第三，将该规定作为管理性的强制性规范，有利于保护交易安全。因为承认当事人之间债权合同的效力，抵押人作为转让人因不能使受让人依据合同约定取得物权，将构成违约，第三人有权请求其承担违约责任。如果依据抵押权人同意或者不同意来决定合同的效力，即合同的效力完全由抵押权人决定，这也不利于维护交易安全。第四，从实践来看，认定该转让合同仍然有效，有利于防止社会财富的浪费。如果宣告转让合同无效，可能需要采用恢复原状等责任形式，在这一过程中可能会导致财产的损失和浪费。
严格地说，抵押财产转让合同只是当事人之间的一种合意，其效力也应当适用法律行为有效的一般要件，符合该条件的法律行为即可生效，合同也因此有效。[16]抵押财产转让合同仍然有效对于保护第三人的利益、维护交易安全具有重要意义：在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的情形，如果一概认定抵押财产转让合同无效，可能不利于保护第三人的利益。尤其是在动产抵押的情形，抵押权的设定不以登记为必要，第三人在订立合同时无法查明抵押财产的权利状态，如果一概认定抵押财产转让合同无效，第三人既无法取得抵押财产所有权，也无法依据抵押财产转让合同请求抵押人承担违约责任，这显然不利于维护交易安全。另外，肯定抵押财产转让合同的效力，也有利于维护合同的效力。因为抵押财产转让合同也是合同的一种类型，只要符合合同成立的法定要件，其即应当依法有效。如前所述，《物权法》关于抵押财产流转的规定并非效力性强行性规范，即便未经抵押权人同意，抵押财产转让合同也不会因此无效。因此，认定抵押财产转让合同的效力，也有利于维护合同的效力。
依据《物权法》第191条的规定，所谓“不得转让”应从如下两个方面理解：一方面，此处所说的“转让”限于以买卖等方式处分抵押财产的所有权，并不包括以抵押财产的剩余价值再次设定抵押。在抵押权设定之后，抵押人虽然对抵押财产享有所有权，但是其对抵押财产的处分权已经受到了严格限制。抵押人不能随意转让该财产，否则将可能导致抵押落空，严重损害抵押权人的利益。当然，在抵押权人同意的情形，抵押人也可以转让抵押财产。另一方面，禁止抵押人转让的应当是抵押财产，而不应当包括不属于抵押财产的新增建筑物。因为从《物权法》第200条规定来看，其允许抵押人在建设用地上新增加建筑物，并将新增建筑物转让。
还要明确的是，经过抵押权人同意，抵押人可以转让抵押财产，这并不意味着抵押权人默示地放弃了其抵押权，此时抵押人并不能随意处分抵押物转让价款，而必须提前清偿债务或者提存，这也是抵押权物上代位性的表现。
综上所述，在前述案例中，新宇公司在未经银行同意的情况下，将已经设定抵押的10万吨氧化铝转让给了晋城公司，虽违反了《物权法》第191条的规定，但该转让合同仍然是有效的，只不过抵押权的效力在不适用善意取得的情况下不受影响。
四、涤除权的行使无需抵押权人的同意
认定抵押财产转让合同有效，有利于受让人依法行使涤除权。对于《物权法》第191条第2款有关“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之但书规定是否已经规定了涤除权以及如何确定涤除权的效力，学界仍有争议。笔者认为，为克服限制转让说的弊端，有必要从体系解释方法和目的解释方法着手对该规定作出准确解释，以正确适用《物权法》。
笔者认为，《物权法》的上述规定已确立了涤除权制度。从目的解释来看，该条规定旨在创设涤除权，以弥补限制转让说的不足。所谓涤除权，就是指在发生抵押财产转让的情况时，抵押财产的受让人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的要求后，抵押权消灭。[17]涤除权制度实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押财产取得人有权向抵押权人提供与抵押财产价值相当的金钱或为债务人清偿债务，使抵押权消灭的制度。根据该项制度，第三人只需向抵押权人支付相当于抵押财产取得金额的代价，便可以除去抵押权。[18]《物权法》的上述规定源自最高人民法院《担保法司法解释》第67条的规定：“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”经过多年的实践检验发现，其能够有效地保护善意第三人的利益，维护交易安全，因而《物权法》在总结司法经验的基础上规定了涤除权制度。在前述案例中，新宇公司准备将巳抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方在转让意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。此时大成公司实际上已享有涤除权，如果由大成公司提出向银行还清新宇公司借款的本息，这实际上就是在行使涤除权。涤除权是抵押财产受让人享有的权利，对此种权利受让人可以行使，也可以放弃。但漆除的请求必须在抵押权实现之前提出，且必须由受让人向抵押权人提出。[19]从体系解释来看，该条规定与限制转让说构成了一个整体，能够弥补限制转让说的不足。
《物权法》第191条的规定已承认了抵押财产买受人的涤除权。受让人知道抵押权存在的，无法依据善意取得的规定取得标的物所有权，但其可以依法行使涤除权消灭抵押权，从而取得抵押财产的所有权。依据《物权法》第191条第2款的但书规定，涤除的条件是代为清偿债务，一旦该条件为抵押权人所接受，则抵押权消灭。第三人行使涤除权，必须代为清偿债务，以消灭抵押权。因此，涤除金额必须达到能够消灭债务的数额。虽然涤除权与代为清偿债务有一定的相似性，但并不完全相同。二者的区别主要在于：首先，涤除权只能由抵押财产的受让人享有并行使，但代为清偿可以由任何第三人实施。其次，涤除权只是对抵押权产生影响，代为清偿虽然会间接地导致抵押权消灭的效果，但并非直接以抵押权消灭为目的。而代为清偿的目的在于消灭特定债务。最后，涤除权一旦行使，抵押权人必须接受。而第三人代为清偿，债权人有权予以拒绝。[20]涤除的效果是标的物上的抵押权消灭，且在抵押权消灭过程中的不利后果由抵押权人承担。一旦行使涤除权，则抵押财产归第三人即受让人所有，债权因清偿而消灭，抵押权基于从属性也自然消灭。
问题在于，当受让人提出代为清偿债务的请求、主张涤除之后，抵押权人是否可以予以拒绝？在前述案例中，新宇公司准备将已抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方在转让意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。后在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。那么，银行是否有权拒绝大成公司的还款？笔者认为，第三人在行使涤除权时无需征得抵押权人的同意，主要理由在于以下几个方面。
第一，要求第三人在行使涤除权时须従得抵押权人的同意，不符合涤除权设立的目的。涤除权设立的目的主要包括以下两个方面：一是保护第三人的利益。在抵押财产的交易中，第三人取得的财产之上存在负担。而通过赋予其涤除权，可以使得第三人取得完整的所有权，避免其利益遭受损害。涤除权实际上是第三人通过代为清偿而享有的一种对抗抵押权人的权利。[21]只要受让人提出涤除的请求，抵押权人就不能拒绝，否则就难以实现立法目的。涤除权主要是为了使第三人在符合一定条件时取得抵押财产的所有权，并且是为了实现鼓励交易的目的而设定的。二是促进财产的流转。通过涤除权制度的设计，第三人可以“涤除”物之上的抵押权，这在一定程度上可以使得第三人更愿意购买抵押财产，从而有利于财产的流转。由于抵押权属于担保物权的一种，其主要是为担保债权的实现而设定的，抵押权人关心的是债权的实现和债权不能实现时抵押财产变卖的价值。因此，如果第三人愿意行使涤除权而取得抵押财产所有权，这对于抵押权人的利益并无损害，相反，能够实现抵押权人的目的。既然《物权法》巳经承认了涤除权，该规定在性质上即属于强制性规定。如果第三人在行使涤除权时须征得抵押权人的同意，则可能使该规则形同虚设。
第二，如果第三人在行使涤除权时须征得抵押权人的同意，这可能导致抵押权人滥用抵押权。在我国法采限制流转模式的背景下，抵押财产的转让必须取得抵押权人的同意。而如果抵押权人滥用其同意权，则抵押人和第三人的利益都无法得到保障。例如，在前述案例中，双方约定由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。在此情况下，银行的利益巳经得到了保障而没有其他的损失，依据诚信原则其不应无理拒绝。涤除权制度的本意就在于赋予标的物受让人有效对抗抵押权人同意权的权利，避免抵押权人的权利滥用。
第三，赋予抵押权人以拒绝权，违背了抵押权的制度目的。抵押权作为债的担保制度之一，目的就在于保障主债权的实现。抵押权人若能够通过标的物受让人涤除权的行使而实现其债权，便已经实现了抵押权旳目的。超出此范围的权利行使，已非抵押权的内容。抵押权的设定是为了保障债权的实现，如果抵押财产受让人选择行使涤除权，可以使抵押权人的债权得以实现，因此，就没有必要赋予抵押权人拒绝抵押财产买受人行使涤除权的权利，否则将可能影响抵押财产的正常流转。
第四，如果赋予抵押权人拒绝第三人行使洛除权的权利，在法律制度设计上，为了保障抵押人对标的物的处分权，维护交易安全和效率，需要在法律上为抵押权人设定一定的义务，如抵押权人应当及时拍卖抵押财产、确保抵押财产拍卖价格高于或不得低于出价的义务，在拍卖价格低于受让人出价时，抵押权人应负有按照受让人出价应买抵押财产的义务，并应当承担拍卖的有关费用，[22]如果无人购买该抵押财产，则抵押权人必须以该增价自行买下抵押财产。[23]但这样可能导致法律制度的设计过于复杂。
从比较法上来看，凡是承认涤除权制度的法律，都认为涤除权是抵押财产受让人所享有旳一项权利。如《日本民法典》第378条规定：“购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭。”在第三人取得抵押财产所有权时，应当允许其选择承受抵押权还是选择行使涤除权以消除抵押权状态。而正是因为涤除权是抵押财产受让人所享有的一项权利，所以其可以选择是否行使此种权利。[24]涤除权作为一种权利，受让人可以行使，也可以放弃。当受让人放弃行使这一权利时，抵押权人便可以按照正常的程序行使抵押权。正是因为涤除权是抵押财产受让人所享有的一项权利，抵押财产受让人可以选择是否行使，所以其行使涤除权时也无须取得抵押权人的同意。[25]同时，涤除权有助于抵押财产经济价值的充分实现，并且不会损害抵押权人的利益，因为涤除权的行使必须由受让人代为清偿从而使债务消灭，因此抵押权人的利益得到保障，基于利益权衡的考虑，行使涤除权无须取得抵押权人的同意。
总之，依据《物权法》的规定，涤除权应属于受让人所享有的一项法定权利，在受让人主张行使涤除权时，抵押权人不得拒绝。在前述案例中，在新宇公司向银行提出还款计划后，银行不得以提前还款打乱了其经营计划为由，拒绝接受大成公司的还款。
五、抵押财产的善意取得
我国《物权法》对抵押期间内的抵押财产采限制转让说，不可避免地会遇到以下法律难题：在抵押人未经抵押权人的同意转让抵押财产时，第三人可能在符合善意取得的条件下，依据《物权法》第106条而取得标的物所有权，此时该如何保护抵押权人的利益？抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，虽然不发生物权变动的效力，但如果符合善意取得的条件，第三人也可以受让抵押财产，而抵押权因善意取得而消灭，转让人（即抵押人）在转让中获得的价款也没有用于清偿债务，则抵押权人必然蒙受损害。
应当看到，在抵押财产是不动产的情形，根据《物权法》第187条，抵押权的设立必须登记，这就要求抵押财产也应登记，否则就不可能有抵押权登记。“四荒”土地之上的承包经营权的抵押，也同样采登记对抗主义。这也意味着受让人在受让土地承包经营权时没有査询登记簿的义务，受让人因此有善意不知情的可能，只要符合《物权法》第106条第1款的要件，受让人可善意取得“四荒” 土地承包经营权。[26]不过，因为受让人取得该权利未经登记，该权利人不得对抗善意第三人，也即不能对抗既有的抵押权，抵押权在此时仍然存在。当然，若抵押人伪造抵押权人同意抵押财产转让的文书或其他证明文件，则不妨碍受让人的善意取得。但是，对以登记为物权变动要件的不动产权利，因为登记的公示已向第三人公开了抵押权存在的信息，第三人则无法善意取得抵押财产。由此也可知抵押人的处分权受到限制，第三人只要从抵押人处受让抵押财产，就构成对抵押人无权处分的明知，也即恶意，从而无法善意取得抵押财产。
但在抵押财产是动产的情形，根据《物权法》第188、189条的规定，动产抵押权的设定并不需要办理登记，买受人也无法通过登记了解其物上负担，这使善意取得具有了可能。在前述案例中，当事人以氧化铝为标的物设定抵押权的，并没有办理登记，因此在转让时，第三人可能并不了解有关抵押权设定的事实，即处于善意的状态。一旦受让人善意取得抵押财产，根据《物权法》第108条的规定，就会使动产之上的抵押权归于消灭。
《物权法》第191条虽然确定了抵押物的限制转让规则，但抵押权可能因抵押财产的善意取得而归于消灭，这可能不利于抵押权人利益的保护，为弥补该缺陷，可通过法律解释的方式使抵押权人对转让人所获得的价款享有优先受偿的权利。该条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据该条軟的规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人有权就所得价款主张优先受偿权，主要理由在于：一方面，抵押权本身就是物权，其应当具有物上代位的效力。抵押权是价值权，基于抵押权的物上代位性，其效力可及于抵押财产的变形物。[27]虽然抵押财产的形态发生改变，但是，抵押权仍然应当在新的财产之上产生效力。这就是说，在抵押人转让抵押财产之后，抵押人通过转让获得了价金，抵押权人有权就该价金主张优先受偿。另一方面，从设定抵押权的目的来看，抵押权主要是为了担保债权的实现，在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的情况下，抵押权人的债权可能失去抵押权的保障。因此，抵押人应当将转让所得用于提前清偿债务或提存。[28]该条款所规定的抵押权人的优先受偿权主要适用于抵押权人同意抵押物转让的情形，在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人菩意取得抵押财产所有权的情况下，若抵押权人又不能对价款主张任何权利，则抵押权人将面临巨大的风险。此时，为保障抵押权人抵押权的实现，应当类推适用《物权法》第191条第1款的规定，赋予抵押权人优先受偿权，即在抵押人未经许可转让抵押财产的情形，抵押权人有权就抵押人转让抵押财产所获得的价款优先受偿，以实现双方之间的利益平衡。如果抵押人转让抵押财产所获得的价歉不足以淸偿抵押债务，抵押权人仍有权请求抵押人清偿剩余债务。
此外，在符合善意取得要件的情形下，抵押权已经消灭，但如果抵押人没有将取得的价款用于清偿债务，将很难保障抵押权人的利益。因此，在抵押财产流转中，应当对善意取得的适用设置一定的限制，即抵押人取得的价款必须用于清偿债务，甚至若价款未支付，抵押权人亦可取得对价款请求权的权利。但是若价款已经被挪作他用或有关价款已被消耗殆尽，则抵押权人便不应享有额外的保护，因为抵押权不过是从厲于主债权的权利，抵押财产消灭后，抵押权人虽然可对代位物主张权利，但若该代位物（价款）已消失或被挪作他用，则抵押权人所享有的物权将不复存在，抵押权人只能对债务人主张债权。这样一来，可以最大限度地尊重善意取得制度的立法目的，保护交易安全，维持第三人的合理预期。因此，在前述案例中，新宇公司在未经银行同意的情况下，将该10万吨氧化铝转让给了晋城公司，晋城公司在购买该批氧化铝时并不知道其已经设定抵押，已经支付价款并已经受让该批货物，符合善意取得的要件，受让人可以善意取得该抵押财产的所有权，且依据《物权法》第108条，在善意取得该批货物所有权之后，该批货物之上的抵押权因此消灭。
来源：《法学》2014年第1期 作者：王利明
