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(作者：郭子福律师)尊敬的审判长、审判员：
北京市XX律师事务所依法接受李某的委托，指派我郭子福律师作为江东嘉兴物流有限公司申请再审李某合伙协议纠纷中被申请人李某的代理人参加诉讼，现就本案发表如下代理意见：
一、本案原二审00361号案中，本代理人已就该案的事实和法律问题发表了代理过较为完善的意见，对二审中已经发表过的代理意见在此就不再重复了。
二、法院在高院指令再审庭审中归纳的焦点问题发表如下代理意见：
焦点一、关于李某的诉讼主体是否适格及一审、二审的程序是否违法的问题。
1、关于李某的诉讼主体是否适格问题：
首先，一审中对方已经对“协议书中乙方李某的签名不是本人书写，是案外人李某华的签字，李某华是李某的弟弟” （一审庭审笔录第五页第五行）予以认可；其次，在本案一审中本代理人也出示了（2010）东民初字第209号案发回重审的案件的开庭笔录，并作为证据提交，该笔录中再审申请人也多次认可了李某华代李某签名这一事实，也认可了“李吉”字样就是“李某”。再次，本案一审庭审中多次提及“合伙协议”主体，对方并未表示异议。并且涉及大东亚港的案件多次开庭，对该“合伙协议”的有效性申请人江东嘉兴物流有限公司均予以认可。现申请人对李某的主体资格提出异议，实属无理取闹。
2、一审、二审程序完全符合法律规定。
东某市人民法院（2010）东民初字第209号案在发回重审后，在开庭前被上诉人李某已经变更了诉讼请求，将诉讼请求变更为“请求法院依法判决被告张某林支付原告李某合伙经营大东亚港资产2006年5月18日至2009年6月3日期间的盈利90万元”，变更诉讼请求后，原先处于中止状态的案件（2010）东民初字第3317号案（即本案一审）不再以该重审案的审理结果为依据，故本案恢复了正常的审理。在本案一审案件审理过程中被上诉人李某在举证期限届满前再次变更诉讼请求，之后按照法定程序追加了第三人，又变更了本案中的诉讼主体。
所以东某市人民法院（2010）东民初字第3317号案件与东某市人民法院（2010）东民初字第209号案件发回重审后的诉讼请求并不相同，也不矛盾。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”；、《证据规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”；第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。
由此可见，当事人变更、撤回诉讼请求，是法律赋予当事人的一项基本权利，它不以法院出具书面裁定为条件，更不以书面通知被告为条件。
一审中作为原告的李某有权依法提出财产保全或者撤销财产保全，对此保全申请李某提供的等值的担保财产予以担保。一审法院依据李某的财产保全申请予以保全并无不当，相反如果李某提出保全后法院不予保全或者不及时保全反而是违法的。
综上所述，一审、二审法院的审理也完全符合法定程序，并无违法之处。
焦点二、购买大东亚港主体是谁？李某与张某林是否构成合伙关系？李某对大东亚港资产是否享有权利？
1、大东亚港的购买主体是李某与张某林组成的个人合伙体。
李某与张某林合伙以45.3万的价格购买了东水边贸公司的债权，其中李某出资30万元，张某林出资15.3万元。之后在向法院申请执行对东水边贸公司的债权过程中，东水边贸公司将大东亚港的资产“以物抵债”抵给了李某和张某林。本案中李某和张某林取得大东亚港的物权是通过“债转物权”实现的。购买东水边贸公司债权的主体是李某和张某林，取得大东亚港资产物权的主体是李某和张某林组成的个人合伙体。
2、李某和张某林是合伙关系，并且证明该事实的证据充分。
首先，对方律师一审质证认可协议书的有效性并且认可李某与张某林是合伙关系（一审庭审笔录13页第三行）。
其次，李某一审时就提交了张某林收取李某购买东水边贸公司债权的资金的收据，其中张某林共收取了李某购买东水边贸公司债权的投资款共30万元。李某还提交了其与张某林一同前往大连购买东水边贸公司债权时的住宿费发票以及其他竞买人刘洋的证言。上述证据已经足够充分。李某与张某林确系合伙购买的东水边贸公司的债权，之后通过执行债权取得的大东亚港资产的物权。
再次，本代理人在原一、二审庭审及代理词中已多次强调过，该案中存在合伙租赁、合伙经营及合伙购买这三个关系，并且《协议书》中约定了这种关系，而且在张某林给李某出具的书面收据中也明示了收到合伙人李某购买大东亚港以物抵债的投资款。
3、李某对大东亚港资产享有50%的物权。
李某和张某林先是合伙购买了东水边贸公司的债权，然后通过执行债权的过程中，东水边贸公司通过以物抵债的方式将大东亚港的资产抵给了李某和张某林。根据我国《物权法》的规定，物权的占有比例按照出资比例，那么购买东水边贸公司的债权花费为45.3万元，其中李某出资30万元，因此李某占有的债权份额是66.23%。以物抵债后，李某占有的物权份额也是66.23%。但是一审法院考虑到张某林对大东亚港也有其他花费但是并没有举证，所有酌定认定李某占有的份额是50%，李某为尽快结案对此占有比例是认可的。
至于在以物抵债之后，大东亚港经营过程中所谓的张某林等的“垫付运营款”的问题，是属于“经营权”的问题，该问题应当在另一个案件中解决。因为在大东亚港的经营过程中是有巨大赢利的，所以即使 “所谓张某林等垫付运营款”的问题真实存在，那么，该款完全远低于大东亚港赢利，所以李某不仅不用另承担“垫付运营款”，而且还应当分得赢利。然，不管怎样该部分都应当在另一个涉及经营权的案子中解决，本案是关于大东亚港的物权纠纷（案由因以物权的原因行为而定为“合伙协议纠纷”，详见本案二审代理词）。
焦点三、张某林的增资行为是否有效？
张某林无权对李某占有的大东亚港50%的份额进行处分，所以其将大东亚港增资中涉及的李某占有的50%部分是无效的。根据我国《物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”，首先，对张某林处分的大东亚港中的李某占有部分李某有权追回。其次，江东嘉兴物流有限公司并非善意第三人，因为张某林在增资时是江东嘉兴物流有限公司的法定代表人，其个人的意思表示和江东嘉兴物流有限公司的意思表示均是其一人表达，故江东嘉兴物流有限公司在接受增资时是明知李某是大东亚港资产的共有人，其与张某林是恶意串通故意侵占李某的共有份额，根据我国《合同法》第五十二条的规定，张某林的增资行为是无效的。
焦点四、东某市五兴信用担保有限公司享有的抵押权是否有效？
李某申请东某市五兴信用担保有限公司作为本案第三人，是因为因为本案的审理结果可能会影响到其抵押权的实现，至于该抵押的有效性并不影响本案的审理结果，所以我方就此问题暂不发表意见。
三、对再审申请人在再审庭审中未对本案的法院归纳的再审焦点提出任何异议，但是其辩论新增加的焦点发表如下意见：
再审申请人在本案辩论时提出张某林是代理张某金购买的大东亚港资产，而此问题并不是本案再审的焦点问题。对其此主张我们认为：
首先，本案一审中张某林、张某金、再审申请人江东嘉兴物流有限公司均为当事人参加诉讼，二者均没有提出大东亚港或者东水边贸公司的债权是张某林代理张某金购买，如果是代理关系，一审庭审中张某金、江东嘉兴物流有限公司、张某林均可以提出并且应当提出。一审时没有提出，现在突然提出显然是在撒谎，并且张某林、张某金、及江东嘉兴物流有限公司均无证据能够证明代理关系的存在，所以二审法官对其主张不予采信是正确的。
其次，再审申请人提出张某金没有出面购买是因为其是人大代表的原因根本是胡说八道。人大代表只是在开人大会议时代表人民群众发表意见，其本身就有自己从事的工作，我国法律没有禁止人大代表不能从事商业活动。而且根据再审申请人自己提交的证据，张某金本身就是某食品公司的法定代表人，其一直从事商业活动。所以其以人大代表身份不能出面为由主张张某林的代理关系根本不能成立。所以其主张的代理关系二审法官不予采信是正确的。
再次，在本次审理时再审申请人提交的所谓“证据”材料没有任何证明力或关联性，在本代理词的第“五”部分予以反驳。
最后，即使张某金与张某林之间存在资金往来或者其他关系，应由张某金与张某林另案解决，与本案无关。
四、针对再审申请人在再审申请书中的理由反驳如下：
1、针对再审申请人再审理由中涉及的案由问题和优先权问题反驳如下：
对再审申请人提出的案由问题：我们本案打的是“物权”，物权纠纷案件是以“物权变动原因”与“物权变动结果”来划分案由的，对于物权变动原因产生的纠纷，案由应当为“债权纠纷”。物权纠纷的案由规定详见本案二审代理词第二点意见。
对于再审申请人提出的优先权问题，本案中我们主张的是要李某所占有的部分，优先权是对张某林所占有部分在转让时李某作为共有人有优先购买权，对此权利我们一审时已经提出要保留诉权，本案中没有主张。
对于再审申请人提出的股权问题，我们本案打的是物权，并没有主张股权，因此本案与股权无关。
对于“协议书”中包含三层法律关系，即“合伙租赁、合伙经营、合伙购买”，本案我们打的是合伙购买的法律关系，并没有涉及租赁关系，对此观点请详见一审、二审的代理词。
2、针对再审申请人提出二审法院对其提交的大量证据未予质证，二审法院不顾事实判决反驳如下：
根据二审的庭审笔录可以看出，二审法院对再审申请人二审提交的所谓“新证据”均一一组织了质证，但是被申请人李某认为再审申请人提出的“嘉兴物流有限公司费用明细”的所谓的“新证据”不管真实与否都应在一审中向法院举证，但再审申请人并未提供， 虽然二审法院对此证据组织了质证，但是我方认为上述证据不属于新证据，故没有对上述证据质证，不质证这是法律给予我方的权利，二审法院经过合议后对上述证据未作为新证据予以采纳符合法律规定。二审程序并无违法之处，相反，完全符合法律规定。
3、针对再审申请人提出“李某陈述将23万元现金交给长城公司，显然是虚假的，江东两级法院却对李某的虚假证词予以认定”和“李某却在购买债权的文书上签名，明显是制造伪证”反驳如下：
再审庭审中，我方多次反问再审申请人其该理由的依据在哪里？再审申请人始终无法回答，最后竟然恼羞成怒拒绝回答。该理由是再审申请人自己杜撰的。实际上，被申请人李某从没有说过将23万元现金交给长城公司，二审庭审中被申请人李某说的是将23万交给了张某林，交付的地点是“在长城资产公司”。因此，该理由是再审申请人为达到提起再审的目的自己杜撰，胡诌的。
针对对方提出的“购买债权文书的成交确认书上的李某签字是伪造的”这一说法，我方一再说明这个是李某自己后写上去的，证明：张某林将与李某合伙购买的东水边贸公司的债权的成交确认书复印件按了自己的手印后交给合伙竞买人李某，二人为合伙竞买的东水边贸公司的债权。江东两级法院认定的基本事实有充分的证据证明，被申请人根本未伪造证据。两级法院审理案件程序合法，法庭并未偏袒被申请人。
4、针对再审申请人提出本案应当以江东中院“00267”号案件的判决结果为依据反驳如下：
“00267”号案件在被发回重审中，我方已经发了规定已经变更了诉讼请求，“请求法院依法判决被告张某林支付原告李某合伙经营大东亚港资产2006年5月18日至2009年6月3日期间的盈利90万元”，该案被变更诉讼请求后，本案的审理就不需要以该案为依据了，所以本案恢复了审理是完全符合法律规定的。另外，根据法律规定被申请人李某已经将“00267”号案件撤诉。
5、针对再审申请人提出被申请人李某滥用诉权问题反驳如下：
被申请人变更诉讼请求、追加第三人、申请财产保全以及撤销财产保全，申请撤诉等均是法律赋予我方当事人的权利。被申请人李某依法行使权利并无不当，完全符合法律规定，并没有滥用诉权。（详见本代理意见第二（二）点，在此不再累述）
相反，关于大东亚港的资产诉讼中，真正滥用诉权的是再审申请人：
1）、在“00267”号案件中，再审申请人江东嘉兴物流有限公司是一个家族企业，其股东、法定代表人均系亲叔侄及兄弟、堂兄弟关系。再审申请人江东嘉兴物流有限公司不可能不知道该案的诉讼，但是一审、二审的庭审中，张某林和再审申请人江东嘉兴物流有限公司均没有提出遗漏了当事人，而突然在再审时提出理由，说遗漏了江东嘉兴物流有限公司，导致该案件被发回重审。
2）、在本案中，一审时再审申请人已经认可“协议书”的有效性，认可李某的诉讼主体资格，现在又推翻其认可的事实质疑李某的诉讼主体资格。一审中认可该东水边贸公司的债权是张某林购买，二审及再审时突然予以否认，提出新的主张说是张某林是代理张某金购买的债权及大东亚港。一审中，再审申请人故意不提交关于取得大东亚港资产后花销的证据，在二审和再审时突然以新证据提交。而本案一审判决时就已经考虑到了再审申请人和张某林对取得大东亚港资产后花销部分（详见一审判决第11页倒数第14行至倒数第5行之间内容）
6、关于再审申请人认为一审法院公开高院函件的问题，有意制造混乱再审申请人不懂法律的表现。
首先，上级法院对下级法院个案的指导函件及批复在我国属于司法解释，对上级法院对下级法院个案的指导函件及批复都是公开的，对最高人民法院和各省高院对下级法院个案的指导函件及批复有专门归纳的书籍（例如：2009年9月法律出版社出版的《民事办案手册》第9版），作为法律规定予以发售，图书市场和网上可以任意查询。为何不能公开了？
其次，公开省高院的函件，如果就有意制造混乱了？制造了什么混乱呢？再审申请人的此理由又是胡编的了。公开省高院的函件完全符合法律规定，并且有利于本案的正确审理。
7、对于再审申请人提出的一审庭审笔录中为一个焦点，判决中三个焦点的问题，反驳如下：
一审庭审中法院归纳焦点为“原告的诉讼请求是否合法”，而原告李某的诉讼请求是“1、确认被告张某林将大东亚港资产（房产证号为210100190的房屋、土地证号为东某国用（2009）第037713号的土地使用权及其他资产）增资到被告江东嘉兴物流有限公司的行为无效；2、判决被告江东嘉兴物流有限公司返还李某和张某林大东亚港的资产（房产证号为210100190的房屋、土地证号为东某国用（2009）第037713号的土地使用权及其他资产），并协助办理变更登记手续，李某占66.23%的份额；3、判决被告张某林和被告江东嘉兴物流有限公司赔偿原告李某损失70万 元（该条撤回并保留诉权）；4、被告张某林和被告江东嘉兴物流有限公司承担本案诉讼费用。”。因此一审法院归纳的焦点是对原告李某提出的上述三点诉讼请求，所以在一审判决中，法院将焦点列为“1、原告与被告张某林是否以合伙方式取得了涉案讼证的大东亚渔港的资产，原告应享有的份额为多少；2、若上述第一项争议焦点成立，被告张某林将讼争大东亚渔港定的资产中属于原告应享有的份额，未经原告同意登记与东某市大唐水产品有限公司名下后，又转而增资于被告嘉兴公司的行为是否为有效：第三人五兴担保公司是否善意取得讼争的大东亚渔港资产的抵押权”均是围绕原告的诉讼请求是否合法提出的，因此并不矛盾，也没有擅自增加争议焦点。
并且本案一审庭审中法官明确问过被告江东嘉兴物流有限公司和张某林对法庭归纳的争议焦点是否有异议及补充？被告江东嘉兴物流有限公司和张某林均予以认可并无异议。现在再审申请人江东嘉兴物流有限公司又以焦点问题为由申请再审毫无根据。
五、关于指令再审的再审庭审中再审申请人提交的所谓“新证据”发表如下意见：
首先，由于再审申请人提交的所谓“新证据”不属于新证据，所以我方不予质证是我方的权利。
再审申请人提交的唐奎玉的证明、唐国良的证明以及张某的证明应当在一审时提出，现在提出不属于新证据，除非再审申请人有证据证明该三人一审及二审时均失踪了无法找到或无法联系的辅证加以佐证。但是再审申请人并无此相关证据提交，所以上述三份证人证言不属于新证据，因此，被申请人李某不予质证。对上述三份证据虽然是以书面形式递交的，但均不是案件发生时产生的，所以不属于书证。案件发生后对案件当时的描述属于证人证言，作为证人证言，上述三人应当出庭接受质证，而三人并未出庭接受质证，所以该三份证据依法不能采纳。
对张某林的陈述，我们认为张某林是本案的当事人，其陈述不能得到另一方当事人即李某认可的话是不能被采信的，而且也不属于新证据，因为做为一审当事人，陈述应当在一审提出。另，张某林和唐奎玉是亲叔侄关系，江东嘉兴物流有限公司又是其家族企业，为保护其家族利益最大化，张某林在一审时及“00267”号案件中均没有提出的主张，现在提出我们认为其完全是在撒谎，意图明显。
对于某食品公司的营业执照与本案无关，该食品公司的保险单据首先不属于新证据不予质证，其次没有原件，无法认定真实性，再次，该保险单所保的是该食品公司的企业财产，与大东亚港资产无关。
对于8万元安置费收据，该证据不属于新证据，不予质证。而且该证据没有原件无法核对，收据中张某金三个字明显是后填上去的，根本无法证明该8万是张某金支付及办理的。实际上该8万元是李某给了张某林，张某林当天交给东水边贸公司的，张某林为此给李某写了收据，该收据我们一审时已经提交。
六、针对再审申请人提出的其经营大东亚港过程中花费300多万元的问题，反驳如下：
1、本案一审中被申请人李某主张的大东亚港资产的份额是66.23%，一审法院考虑到再审申请人及张某林在经营大东亚港过程中有花费但是其又不举证证明，故将李某占有的大东亚港资产的份额酌定为50%。就经济利益考虑，我方就此比例是有巨大损失的，但是李某为了尽快结案，对一审判决没有上诉。所以对再审申请人二审及再审提出的其经营中花费300多万元的问题，一审法院判决时已经考虑在内了。
2、对再审申请人的花费300多万元的问题是经营上的问题，本案我们诉的物权，对于经营中产生的问题，应当在“00267”号案件中去主张，应为该案件我们变更诉讼请求后主张的经营中的问题。所以，再审申请人该主张应当在该案件中主张或者另案诉讼主张。
而且经营中的花费并不影响物权，举个例子：甲乙二人各出资10万元以20万元总价购买了一套房屋，那么二人各占该房屋物权的50%。那么甲一人对此房屋进行了修缮和办理房屋手续费用共花费50万元，问甲一人花费50万元的行为影响甲乙二人对房屋所占有的份额吗？显然是不影响物权份额的，甲乙对该房屋所占有的份额仍然是各占50%。对于甲一人花费的50万元，只能作为债权有二人平均分担。
所以，即使再审申请在一审提出花费300多万元的证据，也无法改变李某和张某林所占有的大东亚港资产的比例，该300多万元只能做为债权另行主张。
3、在再审申请人经营大东亚港资产过程中，是有利益产生的，该部分利益远高于再审申请人在经营中的花费，在李某却从没有分配过该部分盈利，对于经营权的问题，我方将考虑另行诉讼主张。
综上所述，以上代理意见望合议庭予以采纳。（郭子福律师：中国百强律师、央视主讲律师、经济师、工程师、物理学士、漫画家、国家二级武术裁判，易信公众号：zifuguo，微信公众号：guo-zifu）
代理人：郭子福律师
