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作者：马敬 来源：北京法院网
真旷工可解聘，乱认旷工算违法
小宋是某科技公司的软件工程师，2014年入职，双方签了五年的劳动合同，合同中约定的岗位为技术类，自入职开始被外派到上地附近的一家公司从事系统后台开发和运维工作。2016年3月底小宋生下一名女孩，之后休了三个多产假。产假快到期前，公司人事通过电子邮件通知小宋“考虑您目前还在哺乳期，根据目前项目情况，同时结合您的技术专长，返岗暂时协助技术开发岗简历筛选，技术面试等工作”。小宋收到邮件后认为公司将其调整至人事部门工作，影响了她的职业规划，而且工作地点离家过远不便于哺乳，因此不同意调整工作岗位。2016年8月23日，小宋产假结束后坚持去原工作地点工作，结果发现已经没有她的工位。此后的一个星期，小宋一直在跟科技公司沟通调岗一事，未到公司指定的新岗位报到。2016年8月30日，科技公司以小宋旷工为由解除劳动合同。小宋以要求科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由起诉至海淀法院。
法院经审理后认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。科技公司与小宋所签署的劳动合同中明确约定岗位为技术岗。2016年8月期间科技公司通知小宋返岗后从事技术开发岗简历筛选及技术面试等工作，系从事招聘工作，属人事部门工作内容之一，与其原工作内容存在较大差别。考虑劳动者适应工种变化、胜任工作程度、劳动者职业规划等因素，法院认为科技公司应当就调岗事宜与小宋协商一致。在双方就调岗事宜未能达成一致的情形下，科技公司以小宋未到新岗位报到视为其旷工，并以此为由解除劳动合同，确有不妥之处。最终法院判决科技公司向小宋支付违法解除劳动合同赔偿金40 000元。
解聘需有据，拒绝一言堂
小卢于2017年2月4日入职某房地产公司，担任商业地产销售经理。小卢的月基本工资标准为22 000元，绩效工资基数为8000元。房地产公司与小卢签署销售任务保证书，双方约定小卢所在团队年度销售任务及月度销售任务，同时约定完成月度销售任务方可足额支付绩效工资，未完成当月任务的绩效工资减半，连续两个月未完成销售任务绩效工资不予发放，连续三个月以上未完成销售任务的，房地产公司有权不予支付绩效工资且可对小卢予以降职降薪处理。
小卢工作至2017年5月8日，2017年5月8日房地产公司以绩效考核不符合公司要求、不胜任工作为其解除劳动合同。小卢以要求房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由诉至法院。庭审中，房地产公司法定代表人李经理到庭参加诉讼，李经理提出小卢系该公司通过猎头高薪聘请的专业销售经理，但是自入职至被解聘约3个月并没有给公司带来预期的效益，反而每月拿着高薪，所以与小卢解除劳动合同。小卢认可其入职后连续三个月未完成销售任务，但是主张房地产公司可对其进行降职降薪，解除劳动合同属于违法解除。
法院经审理后认为，小卢入职时与房地产公司签署的销售任务保证书系双方协商一致的合议结果，双方当事人均应当按照约定内容履行相应权利义务。小卢入职房地产公司后连续三个月未完成销售任务，依据销售任务保证书的约定，房地产公司有权不支付小卢绩效工资，并对其进行降职降薪处理，但双方未约定房地产公司可以此解除劳动合同。加之，房地产公司所述小卢不能胜任工作，依据劳动合同法的相关规定，对于不能胜任工作的员工，用人单位应当先行调岗或培训，仍不能胜任工作的方可解除劳动合同。因此，法院认定房地产公司与小卢解除劳动合同属于违法解除，判决房地产公司向小卢支付违法解除劳动合同赔偿金两万余元。
公告送达有风险，程序瑕疵也违法
小董于2015年12月1日入职某化妆品公司，任彩妆师，工资每月8000元，双方签署的劳动合同，劳动合同中小董手写了个人信息，包括本人联系方式、户籍地址、现住址及紧急联系人电话。
小董在某化妆品公司正常工作至2016年5月17日， 2016年5月18日早晨小董因身体不适向公司主管赵某请假，没有说明请几天假，赵某答应让其先检查，按照病假休息，此后小董一直在家休养。2016年6月中旬某化妆品公司做工资表时发现小董一个月没来上班时，由人事部门作出解聘决定，以旷工为由与小董解除劳动合同，并在劳动午报刊登公告。2016年6月底小董返回公司上班时被告知已经被解聘。为此小董将某化妆品公司诉至法院要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。某化妆品公司主张小董未向公司提交病历资料、诊断证明书及处方，无法确认其是否属于可休病假的情况，坚持认为小董存在旷工事实。小董则主张休假时已经电话与其上司赵某沟通，事后已准备补交休假证明，但返岗时公司告知已经被解聘，所以未向在公司提交。双方均认可公告当日已解除劳动关系。
法院经审理后认为，小董虽然于2016年5月18日向某化妆品公司相关负责人口头请假，但在其认可请假时未能说明请几天假且其事后在病情并非十分紧急的情况下亦未能及时向某化妆品公司提交病休材料的情形下，小董长期未能出勤确有不妥之处。然而，对负有管理责任的用人单位而言，虽小董长期未能出勤，但某化妆品公司于2015年5月18日明知小董已经口头请病假，某化妆品公司有必要在作出处理决定前与小董核实未能出勤的原因，且小董曾于双方签署的劳动合同中留存本人联系方式及紧急联系人电话、家庭住址等信息的情况下，某化妆品公司可通过多种途径有效联系小董，因此在某化妆品公司未就小董是否真实生病尽到核实义务的情形下而直接通过公告方式以旷工为由与小董解除劳动合同，程序上存在严重瑕疵。因此法院判决某化妆品公司向小董支付违法解除劳动合同赔偿金一万余元。
法官释法：
1、用人单位行使单方解除权的法定情形
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
在符合上述法定情形的前提下，用人单位可单方与劳动者解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。
2、经济补偿金的计算方法
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在离职前12个月的税前平均工资。 如劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的北京市上一年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；如劳动者月工资标准低于北京市最低工资标准的按北京市最低工资标准计算。在认定用人单位解除劳动合同存在违法情形时，用人单位需按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
3、审判实践中关于解除行为是否合法的举证责任分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位负担举证责任。一般而言，用人单位应当就作出解除决定的理由符合前述法定情形承担举证责任。如用人单位以劳动者违反严重公司规章制度为由与劳动者解除劳动合同，应当就劳动者违纪行为客观存在及用人单位解除劳动合同的制度依据负举证责任，二者缺一不可。
4、解除决定送达要避免程序瑕疵
用人单位单方解除劳动合同的，解除劳动合同决定一般应当以书面形式合理有效的方式送达劳动者本人。送达方式并没有强制性法律规定，当面送达由劳动者签收是最为直接有效的方式。通过电子邮件方式送达的，电子邮件达到劳动者电子邮件中视为已有效送达。当然，通过向劳动者预留给用人单位的家庭地址、户籍地址等邮寄快递方式送达的，一经签收即可视为送达。如果用人单位在掌握劳动者有效联系方式的情况下，直接采取刊登报纸公告的方式送达解除劳动合同决定的在送达程序上存在瑕疵，有可能因此要承担支付违法解除劳动合同赔偿金的风险。
