建设工程招投标中的居间与代理问题探析

《招标投标法》第三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”因此，从法律层面来讲，施工企业要承接上述强制招标范围内的工程、必须参加招标投标。尽管招投标投标活动有严格的招投标程序作保障，不过实践中往往还是需要通过若干个中间环节的介绍、居间、咨询、斡旋、代理等合作行为才能实现承接工程的目的。所以合作过程中引发的各种纠纷也时而发生。这些纠纷多数又是因当事人对建筑工程招投标中 “介绍费”“居间费”“代理费”“咨询费”等等费用的看法不一所致。所以本文将从居间与代理的角度对这些纠纷作点肤浅的探讨。

一、居间与代理之争

社会现实时常向我们提出各种疑难问题，对于“居间还是代理”的问题，我们先从以下案例说起。

2012年初，昆明某建筑公司（以下简称建筑公司）通过自然人杨某得知某大型房地产公司（以下简称开发公司）有一个楼盘马上要开发，施工单位尚未确定，正准备招标。于是，建筑公司有关负责人通过多方打听，实地考察，认为杨某所述属实。此后，建筑公司与杨某协商并承诺，若杨某能运作，为建筑公司拿到该工程的承建权，建筑公司愿意支付杨某人民币壹佰万元作为报酬，此承诺是口头承诺，但有二人在场见证。于是建筑公司向杨某出具了一份书面委托，并按杨某的要求，配合杨某制作了投标文件，用公司的名义参与投标，经正常评标，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与开发商公司签订了施工合同后正式进场施工。此后，杨某向建筑公司多次催讨壹佰万人民币报酬，建筑公司均拒绝支付。理由是，建筑公中标原因与杨某无关，是建筑公司通过自身努力、公平竞争、诚实投标的结果，支付壹佰万元人民币的巨额居间费不公平，且在建设工程中收取居间费的行为违反了我国法律的强制性规定，没有法律效力，不过既然建筑公司雇佣了杨某制作投标文件并参与了投标活动，建筑公司还是愿意按建筑公司高管的工资标准支付杨某二个月的工资。

但杨某并不认同建筑公司的观点，认为杨某受建筑公司的委托，并亲自为建筑公司制作并参与投标，收壹佰万元的报酬是合情合理合法的，此报酬不是居间费，而是代理费，受建筑公司委托代理建筑公司参与投标有法律依据，代理费高低法律没有限制，只要双方愿意，就可以。建筑公司既然有过承诺就该兑现。

此争议后经杨某聘请的律师及见证人出面斡旋，建筑公司最终与杨某达成和解，由建筑公司支付杨某报酬捌拾万元，杨某需到现场参与施工管理，工作津贴按建筑公司高管标准执行，直到工程完工验收合格。

二、纠纷评析

此争议虽得到和解，但若对其中的法律关系进行梳理，就会发现，至少涉及到三方面的法律问题。由于民事活动中的基本原则，即城实信用原则不属本文的讨论范围，故在此仅对居间与代理作点评析。基于人们的习惯用语或者一些学术用语与法律概念的意思表示有一定的差异，故有必要对争议的两个用词作点解释。

所谓运作并不是法律用语，如资本运作、资金运作或其他方面的运作，其具体意思表示没有统一的标准，需看具体的语言环境。一般是指行为举动、劳作、劳动、动弹、活动、变动、发生变化。一般认为运行和操作,指进行中的工作状态 。具有一定动机和目的并指向一定客体的运动系统并且总是由一定的动机所激发，因而具有社会的性质。所以其真实意思表示不能脱离具体指向的客体，要与其动机、目的及结果进行综合分析，方可认定其真实的意思表示。

而报酬则往往是得到他人帮助之后进行报答，有时又指薪水、工作后所得到的物品或钱财。常见的解释是由于使用别人的劳动、物件等而付给别人的钱或实物。在劳动关系中一般是指用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部报酬，包括三部分：用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等。实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；社会保险，用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。

从合同法的角度讲，如果双方之间有居间合同关系，居间人报告了订立合同的机会，并促成合同的成立，那么，委托人支付合同所约定的报酬就是居间费用，至于居间人提供的居间服务是否违法另当别论，因为法律对无效合同有明确的规定。如上述案例若存在居间关系，毫无凝问，案例中讲到的运作就是居间，所谓的报酬就是指居间费用。而建设工程领域中常见的工程介绍费、居间费、咨询费等问题与司法实践中各种千差万别的判例差异，往往又会成为人们争议的依据，所以结合有关法律规定，从法理上进行详细分析十分必要。

三、法理分析

（一）给施工企业介绍工程的行为性质认定

虽然我国招投标法规定了强制招标的范围，并对招投标的程序作了具体规定，并规定了公开招标的具体情形。但是，由于社会广阔，而我们的施工企业的信息来源是有限的，这就产生了向人买信息，获取工程信息的行为。对于这种给人介绍工程，借机获利的行为，该如何认定呢？要认清此种行为的性质，就得对我国合同法中的居间行为有个明确的认识

所谓的居间合同，按《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。对于居间人的从业资格，现行法律并没有明确加以限制，因此，任何人都可以成为居间人为他人提供服务。而居间作为中介的一种形式，其宗旨是把同一商品的买卖双方联系在一起，以促成交易后取得合理佣金的服务。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动。

实际生活中，个人或单位接受施工企业的委托，为其提供项目信息，或者为其与建设方签约提供了媒介服务，只要双方是出于平等、自愿的意思表示，其行为并没有违反法律的强制性规定的话，就认定其行为是合法的，是居间行为，因为其完全符合居间行为的特征。国为：

（1）其提供信息的目的是促成施工企业（委托人）与建设方（第三方）订立合同，这与居间合同的目的。居间合同的标的是居间人进行居间活动的结果，其目的在于通过居间活动获取报酬。居间人的活动只有促成委托人与第三人之间建立起有效的合同关系才具有意义。

（2）居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人或当事人一方，居间人只是按照委托人的指示，为委托人报告有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，他的角色只是一个中间服务人。只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。信息提供者也像居间人一样并不直接参与建设工程合同的制定，只是起到了中间作用，但没有信息提供者在其中的作用，也许施工企业就无法获得这项工程的信息。

（3）介绍工程的行为也符合居间合同的诺成性、双务性和不要式性特征。在介绍工程过程中，只要介绍人（个人或单位）和被介绍人（施工企业）意思表示一致，介绍人就负有依被介绍人的指示提供服务的义务，而一旦介绍人的活动取得结果，被介绍人就应支付报酬，合同即成立，而无需以实物的交付作为合同成立的要件，符合诺成性特征。同时，当事人双方均需承担一定的义务，就介绍人而言，有据实报告、提供信息等服务的义务；对被介绍人而言，建筑合同因介绍人的作用而订立后他有支付报酬的义务，这体现了居间合同的双务性特征。其三，当事人双方对介绍工程的约定可以采取口头或者书面形式，不需采用特定的形式，如果约定不明确，应当遵循交易惯例等，这也完全符合居间合同的不要式性特征。

从以上分析中我们可以看出，如果在合同签订时，双方当事人完全是出于自愿、平等的意思，合同标的也不违反法律规定，其行为就是定居间行为。

（二）代施工企业参与投标的行为性质认定

从法理的角度来讲，代理分狭义代理与广义代理之分，我国民法通则规定的代理通常被认为是狭义代理。合同法中有关委托合同部分的规定则被认为是人们通说的广义代理。

《民法通则》规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

本案中建筑公司向杨某出具了一份书面委托，并按杨某的要求，配合杨某制作了投标文件，用公司名义参与投标，经正常评标，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与开发商公司签订了施工合同后正式进场施工。从此行为来，“运作”行为就不符合居间行为，更符合代理行为，即不违反民法通则、合同法的规定，也不违反招投标法的相关规定，其行为就属于代理行为。所以，对“报酬”的定性或许认定为代理费更为合适。

四、结论及建议

从以上论述中我们可以得出这样一个结论：建设工程招投标及建设工程合同签订活动中，施工企业委托他人进行居间并居间人用公司的名义参与投标，如果没有相反证据证明当事人所需支付费用有具体违反《建筑法》和《招标投标法》等特别法的规定，没能证明自己已付的费用是用于行贿和回扣等，就应当依法确认为委托合同，其支付的费用就是代理费。当然对本案这样涉及大额金额费用的合同最好采用书面合同从而避免纠纷也是必须的。

【作者简介】
肖文兴，单位为北京大成（昆明）律师事务所。
【参考文献】
{1}主编：何红锋 副主编：钱海玲李鹤贤 李德华《建设工程施工合同纠纷案例评析》知识产权出版社。
{2}王永起 李玉明著名 《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》法律出版社。
文章来源：北大法律信息网