保险人合同解除权的内涵解读与法律适用

　　我国2009年《保险法》第16条对投保人的如实告知义务及违反该义务的法律后果作了详细规定，尤其是该条第3款所确立的不可抗辩规则还填补了我国在此问题上的立法空白。[1]不可抗辩规则作为新创制度，学界对此研究颇为丰富，其内涵及裁判规则均已较为清晰。{1}但关于不可抗辩规则适用前提的保险人合同解除权以及作为其延伸制度的拒赔权，理论界与实务部门的关注却均显不足。因此，为厘清保险人合同解除权的内涵与裁判规则，并探求与此密切相关的不可抗辩规则的适用与完善方案，本文立足于我国保险市场实践，对保险人行使合同解除权的要件、期间以及作为合同解除权延伸的拒赔权展开系统分析，以期为其法律适用提供理论支持。

　　一、保险人行使合同解除权的要件

　　（一）我国《保险法》中保险人行使合同解除权要件的内涵解读

　　我国《保险法》第16条第2款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”依此，保险人行使合同解除权的要件包括三个方面：

　　其一，投保人在主观上要具有故意或重大过失。这里排除投保人的“一般性过失”，是因为投保人不是专业的保险业者，对保险专业知识的了解不如保险人，“不能要求他们向保险人那样尽善良保管人的注意义务，其只需尽一般人的注意义务即可”{2}164

　　其二，投保人在履行如实告知义务时，存在误报、漏报、瞒报的情形。也就是说，保险人的合同解除权针对的是投保人的不实告知行为。

　　其三，投保人的不如实告知必须能够影响到保险人是否订立保险合同或者确定保险费率高低的决定。亦即“足以变更或减少保险人对于危险之估计者。”[2]“足以变更”意味着如果投保人据实说明，保险人将会拒绝承保；“足以减少”则意味着如果投保人据实说明，保险人则将收取较高的保险费。如果保险人因为投保人不实的告知行为而做出错误的意思表示，那么这项意思表示将会给保险人带来额外的风险和负担，而保险人只有通过解除合同才能避免自己所面临的这项风险。

　　对于上述第三项条件，如何判断投保人的不实告知行为已经确实影响到了保险人对危险的估计，目前有两种见解，即主观说和客观说。主观说认为“以保险人的认定为准”；客观说则认为“主张是否为重要事项、是否影响保险人承保意愿、是否应该适用加高费率、应该客观认定，所谓客观认定就是由专家认定，比较妥当的方法是以书面将各个事项以书面列举。”{3}虽然第三项条件考虑到的是对保险人意愿的影响，依此主观说显得更为合理，但采取此说将可能对投保人或被保险人不利，因为如果一个恶意的保险人想要借此解除合同，那么完全由其认定相关事实的不实告知是否影响到其决策方向就已经丧失了公平的前提。而依据客观说，就显得更为公正，但是专家认定又将是一项额外的成本加人，且在判断时间上也必然会多过主观说。但利弊相较，比较恰当的还是客观说。

　　（二）欺诈型投保的法律适用

　　对于投保人故意隐瞒相关事实进行投保的行为，一般被称为“欺诈型”投保。不可抗辩规则的效力是否可以涉及这类投保人，在各国的司法实践中，表现出了较大的分歧。主要因为欺诈型投保既涉及“适用不可抗辩规则”的问题，同时也涉及“反欺诈”的问题。“不可抗辩条款的目的是为了督促保险人进行尽职调查、尽快行使其权利，以便早日结束被保险人的不确定状态，使其安心依赖保单的有效性；而反欺诈则要求给予保险人以充分的武器来制裁欺诈行为人，为此不应当限制保险人提起保单无效的诉讼，什么时候发现欺诈，什么时候就应当否定保单的效力。”{4}

　　在这种矛盾的协调上，支持“欺诈型投保适用例外”的加拿大，认为不可抗辩规则只适用于过失性隐瞒或误述，而投保人的欺诈性隐瞒或误述则不能获得不可抗辩条款法则的保护。{5}而在《澳门商法典》第1041条中也规定：“ （ 1）如投保人之不声明或不正确声明能影响风险之评估，则导致第974条及第975条所规定之后果。（2）然而，保险人不得于订立合同起一年内或短期合同中所定之更短期限内行使因不声明或不正确声明而生之权利。（3）如投保人之行为属故意，则不适用上款之规定。”

　　但是，从美国乔治亚州某个法院的判例中，却可以看到相反的论述：“被保险人从事了欺诈行为，但保险人却不能撤销合同，这跟传统的合同法理论的确背道而驰，乍一看是不公平的。但是，如果我们能转换思维方式，就能理解这种处理方法了：问题的关键在于保险人而不在于被保险人，不可抗辩条款不仅仅保护了被保险人的期待利益（虽然在他具有欺诈嫌疑的情况下这种期待显得不那么重要），而且还督促了保险人在规定的时间内完成尽职调查，如果保险人没有这样做，那他受到惩罚是应该的。”{6}

　　而纵观我国的保险法发展历程，可以发现，在过去的一段时间内，欺诈型投保无论是从法律角度来看，还是从保险公司的业务操作角度来看，它都毫无疑问地赋予保险人绝对的抗辩权（当然，如果保险人明知投保人的这项欺诈而继续这项合同的签订，那么其抗辩权就非绝对）。例如，《大清商律草案》第232条规定：“契约之当时要保险者或生命人因恶意或重大过失不告知重要事实或就重要事项为不实之告生命保险业者，得为契约之解除，但生命保险业者知其事实者不在此限。”{7}但是在之后的南京政府时期的保险法以及我国2009年《保险法》中，欺诈型投保都被纳入到了不可抗辩规则的适用范围之内。

　　综上，我们认为，将欺诈型投保排除在不可抗辩规则的适用范围之外更加适合我国保险业市场的发展，理由有四：

　　其一，欺诈型投保人比过失性投保人更容易骗过保险人的审查，因为他们的故意使得欺诈行为更具隐蔽性。而目前我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，保险人为了避免这种欺诈行为，就不得不进行更为缜密的审查，费时费力且需消耗更大的成本。保险公司终究是以追逐利润为目的的营利性企业，这种消耗对其来说，显得过分苛刻。

　　其二，从目前我国的国情来看，国民的诚信度还不够高，保险合同要求投保人遵守最大诚信原则，就是要求投保人比一般情况下所遵守的诚信度要更高，如果保险法允许恶意投保人在可抗辩期满之后可以获得赔偿，那么将有可能对国民的诚信价值观进行错误的引导：连要求最大诚信的保险领域都允许恶意投保人在2年后获得赔偿，那么在一般的社会生活中，诚信的需求感便可能会降低。

　　其三，对于可能引发的保险人利用投保人的恶意姑息欺诈以骗取保费的情况，我国《保险法》已经将保险人在合同订立时“知道不实告知”的情形排除在了不可抗辩规则适用范围之外，因此不存在保险人的道德风险问题。而且如果在保险诉讼中，加重保险人对欺诈行为的举证责任，也可以避免恶意保险人利用投保人的欺诈骗取保费的情况。

　　其四，如果恶意投保人骗取保费的目的在抗辩期后得以实现，那么就从宏观上削弱了真正具备此类风险的保险基金共有人的保障基础，丧行了公正性。

　　二、保险人行使合同解除权的期间

　　（一）我国《保险法》中保险人行使合同解除权期间的内涵解读

　　我国《保险法》第16条第3款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”依此，我国《保险法》安排了三种限制条件来排除保险人的解除权：“2年”的可抗辩期；“30日”的短期限；合同订立时知道不实告知事实。

　　“2年”的可抗辩期是从保单生效之日起算，超过2年，保险人丧失合同解除权，保单于两年后将处于效力不可争的状态，2年后发生保险事故，保险人必须按照合同条款履行合同义务，进行赔偿或支付保险金。这是不可抗辩规则最本位的时间设置。

　　“30日”的短期限以及“合同订立时知道不实告知事实”，两者的成立都是以保险人对不实告知事实知晓为前提，区别在于：前者是在合同订立后的知晓，而后者是合同订立时的知晓。且前者是为了防止保险人的消极不作为，而后者是因为投保人的不实告知与保险人的决策之间不存在因果关系而直接剥夺保险人的解除权。[3]这两种限制条件虽然也被纳入到不可抗辩规则之中，但事实上它们是英美法系中弃权（Waiver）{8}和禁止反言（Estoppel）{9}的制度体现。

　　30日的短期限期满可以被理解为是保险人对合同解除权的放弃，而合同订立时保险人对不实告知事实的知晓则可被理解为足以造成投保人对其愿意继续保单效力的信赖而使其不得反言。因此，我国《保险法》中的这两项时间限制条件，可认为是以英美法系中的“弃权和禁止反言”原则为基础。不过，两者仍存在重大区别：30日的期限届满，保险人失去解除权，若基于30日内的沉默，则不能理解为英美法上的弃权，因为一般情况下，沉默不能作为弃权的理由，{10}只有表现为行为才构成权利的默示放弃。

　　（二）关于“30日短期限”规定的反思

　　1.《保险法》第16条第3款与第6款之间的矛盾。我国《保险法》第16条第6款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”此处“订立合同时已经知道”代表的是保险人自此就不再具备条文中所述的合同解除权。基于此，笔者认为在第3款短期消灭时效的规定中，应当限定“知道”的时间，即应当在合同成立之后“知道”。

　　举例说明：如图1所示，合同订立时保险人知道不实告知事实的时间点是A，合同成立的时间点是B，从A到B的时间又小于30日，设定距离A点正好30日的时间为C点，那么从B到C的这段时间，保险人若想解除合同，到底是按照《保险法》第16条第3款30日短期限的规定允许保险人解除合同，还是按照《保险法》第16条第6款的规定保险人根本不享有合同解除权？当然根据不可抗辩规则的精神，保险人在此时理应丧失抗辩权，但从法律条文严谨的角度出发，在第3款短期限中加入“合同成立后”，将避免这样的矛盾。

　　2. “30日短期限”条文设置的合理性。探讨“30日短期限”条文设置的合理性问题，首先要确定，这个期限设置的目的究竟是什么？不难看出，保险法规定这个短期消灭时效，是为了防止保险人怠于行使权利，在知道不实告知事实之后，却不积极行使合同解除权。也就是说，“30日”开始的条件有两项：其一，保险人知道了投保人的不实告知事实；其二，保险人希望解除合同。仅根据法条的内容，第二项条件很容易被忽视。但是“希望”是保险人的主观心态，外人又该如何了解？这里可以进行分类探讨：第一，如果保险人在知道了不实事实之后，有与投保人进行协商以调整保险费率的行为，那么可以判断出保险人此时主观心态是“维持合同有效性”，这种协商行为应当是值得鼓励的，符合“有利于交易”的原则；第二，如果保险人在知道了不实事实之后，没有与投保人进行协商的行为，那么此时保险人的主观心态，一种是“希望”解除合同，另一种则是“不置可否”的放任心态。无论是两者中的哪一种，以“30日”的消灭时效来限制他们的合同解除权，都是合理的。

　　通过以上分析，在“30日短期限”出现之前，有必要设置一个保险人确定主观心态的过程，这个过程中，保险人主观心态的不同，将直接影响“30日短期限”的开始。因此，本文认为，在保险人知道不实告知事实之后，法律应当先给予保险人确定是否要进行协商的时间，这个期限可以设置为“5天”，“5天”对于一个专业的保险人来说，已经足够判断出，新的事实的出现，值不值得保险人继续该保险合同。所以保险人在知道不实事实之后，需要在5天内决定是否发出协商通知。

　　因此，对于保险人知道不实事实之后的“30日”消灭时效，亦即“30日”的行权期限的操作，可以通过下图2予以表示：

　　综上所述，从条文严谨的角度出发，首先，30日的短期限应当将保险人知道解除事由的时间限定在“合同成立后”，以避免与《保险法》第16条第6款之间的矛盾；其次，30日的短期限起算之前，应当给予保险人决定是否发出协商通知的时间。

　　三、保险人合同解除权的延伸：拒赔权的行使

　　我国《保险法》第16条第4款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”同条第5款规定：“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”该拒赔权作为保险人合同解除权的延伸，应从以下四个方面把握其内涵并予法律适用。

　　（一）“故意”和“重大过失”的区别对待

　　在故意和重大过失两种情况下，保险人可行使拒赔权的条件是不同的。对于故意的情形，只要保险事故发生在合同解除前，保险人就有权拒绝赔偿或给付保险金。但在重大过失的情况下，首先强调的是“重大过失”，其次要求该项不实告知的内容对保险事故的发生有严重影响，在这两种前提下，保险人才可就发生在合同解除前的保险事故拒绝赔偿或给付保险金。

　　（二）保险人的拒赔权不依赖于保险人对不实告知事实的知晓

　　这样理解的依据在于，不可抗辩条款设立的一个原因是避免长时间后的保单无效所导致的不良后果。如果事故发生在合同解除之前，那么就不存在诸如证据搜集困难、投保人再次投保难等问题。因此，事故发生时，保险人知或不知，受益人都无权获得保险人的赔付。可以这样说，《保险法》第16条第4款和第5款情形下保险人的拒赔权在事故发生之前就已经产生，且这项拒赔权的法律后果也已经在事故发生之前就已经预设完成，即对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿和给付保险金的责任，且投保人“故意”时不退还保费，“重大过失”时才退还保费。

　　强调这一点的意义在于：如果保险人在不知情的情况下进行了赔付，那么对于受益人来说，其并无法律上获得该项赔款的权利，因此应当定性为“不当得利”，保险人在此后可以基于不当得利请求权要求受益人返还。如果事故发生在合同解除前，符合保险人拒赔的条件，但是被保险人发生事故后瞒报，等到两年可抗辩期结束再向保险人要求赔付，保险人查明事实仍然可以拒绝赔付。保险人若未发现事故的正确发生时间，给予了赔付，在此后同样可以基于不当得利请求权要求受益人返还，这点可以视为不可抗辩条款适用的例外情形。关于以上“不当得利”的返还请求权，适用诉讼时效的相关规定。

　　（三）对“合同解除前”的不同理解以及合同解除有无溯及力的分析

　　在投保人故意的情况下，保险人可以拒绝赔付，同时可以不退还保费。对于这项结果，可以有两种理解：

　　第一，如果将条文中的“合同解除前”理解成“可以解除合同之前”，即可抗辩期期满之前，那么保险人的拒赔权和不退还保费就是来自于保险法的直接规定而与合同解除的溯及力无关。

　　第二，如果将条文中的“合同解除前”理解成事实上的“解除行为”，即事故发生在“前”，事实的解除行为发生在“后”，拒绝赔付且不退还保费的结果是来自事故之后的合同解除行为，那么就需要对保险合同解除的溯及力问题进行分析。如果认为保险合同的解除没有溯及力，那么保险人的拒赔权来自何处？如果认为保险合同的解除有溯及力，那么在故意情况之下，保险人可以不退还保费的设置就违背了合同解除当使合同恢复到合同订立之初状态的合同法原理。

　　目前，对保险合同解除的溯及力问题主要有三种观点，即否定论、肯定论以及折中主义论。否定论者主要是从继续性合同的解除原则上无溯及力这一点来进行论证。他们认为：“继续性合同的使用和收益不具有返还性，而保险合同的履行是在一定的持续的时间内完成的，符合继续性合同的特征；且保险合同解除之前，双方当事人依据合同所取得的利益都有合法根据，若承认保险合同解除有溯及力，则发生双方给付的返还，势必破坏已经建立起来的稳定的经济关系，使当事人的关系产生不必要的动荡，徒增费用，有损当事人之间的既存利益和显存秩序。”{2}174对于这种说法，首先，其显然是将合同的解除和合同的终止混为一谈，合同解除是为了使合同的状态恢复到合同订立时，它的目的就是打破现有的经济关系，使错误的经济关系与利益往来恢复到合同订立之初的状态。而合同的终止才是面向未来发生终止的法律效力。但是也有学者认为在保险法范围内，保险合同的解除与保险合同的终止具有同等的效力，且提出“在2009年2月《保险法》修订前，原《保险法》第43条规定：‘保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后30日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。’然而，在2009年修订后的《保险法》第58条中，原‘终止’的字样已被‘解除’字样所替代，这说明新《保险法》中的合同解除的含义已经包括了合同终止。”{11}这种说法是值得商榷的，我们认为，《保险法》在措辞上的修改恰恰是为了划清“解除”与“终止”的关系。原43条希望达到的法律效果是：对于已经受损的部分，体现“终止”的法律效果，即面对未来发生效力；对于未受损失的部分，则体现“解除”的法律效果，即恢复到合同订立之初的状态。也就是说原43条想要强调的是投保人或者保险人可以“解除”合同，但该“解除”的效力并不及于已经受损的部分，已经受损的部分已经完结，双方权利义务已经实现即该部分已经“终止”。而对于未受损的部分，则可以通过“解除”来恢复到合同订立之初的状态，故而在《保险法》修改之后，才纠正了原先使用“终止”的错误，避免两个概念之间的混淆。其次，对于继续性合同的说法，虽有其合理性，但是保险合同不是一般意义上的继续性合同，它是一种射幸合同，投保人支付相当数额的保险金在先，在事故未发生之前，保险人的支付数额除了必要的成本支出，并无大的损失，所以如果否定合同解除的溯及力，对投保人显然是不公平的。

　　折中主义者则通过保险费的退还与否来认定合同解除有无溯及力，即重大过失的情况下，具有溯及力，而故意的情况下，不具有溯及力，对应《保险法》第16条第4、5款的规定。但是这种认定方法显然颠倒了因果关系的顺序，本应根据解除合同有无溯及力来判断是否应该退还保费，而在折中主义论下，却是通过是否退还保费来推断合同解除是否具有溯及力。另外，《保险法》区别对待故意和重大过失情形下保费的退还与否，其意图实为惩戒恶意投保人的欺诈行为，以此规范保险市场的不良风气。因此折中主义者论述的逻辑关系及其对《保险法》条文内涵的认识都出现了偏差，故而不具备合理性。

　　肯定论者根据保险合同作为合同的一种，其在面对合同解除溯及力的问题上，应当遵守合同法的一般原理，解除合同即为了使合同双方当事人恢复到合同订立之初的状态。如《法国民法典》第1183条阐述的那样：“解除条件为于条件成就时使债的关系归于消灭，并使事物回复至订立契约以前状态的条件。”{2}174肯定保险合同具有溯及力是合理的。它一方面遵守了合同法的一般原理，同时也顺应了国外的立法实践，《德国保险契约法》第27条（2）规定：“保险人行使解除权时，除本法就保险费另有规定的以外，双方当事人应将已经受领的给付互负返还义务，并附加自受领时起的利息”。我国对投保人故意不实告知情形下做出不退还保费的处理，就是一项特殊规定，意在惩戒恶意的投保人，但保险法本身并未否定合同解除有溯及力。另外包括台湾地区《保险法》第25条，以及《日本商法典》的规定，都承认合同解除的溯及力，只是通过相应的但书来对保险合同解除的特殊问题进行例外性的规定。

　　另外，对于“不退还保费”的性质，可以将其与合同法中的“定金条款”相类比，它们都是带有惩戒性质的条款。因此，如果保险合同中存在违约条款，那么“不退还保费”和“违约罚”的适用，就可以借鉴合同法“定金条款”的处理方式，即择一罚。这样理解的好处在于，避免过重的责任承担而使保险人和投保人之间的地位不平等。

　　（四）事故发生与投保人的不实告知行为无因果关系的区别处理

　　根据上引我国《保险法》第16条第5款的规定，当投保人因为过失没有履行如实告知义务，如果这项不实告知行为与事故的发生没有因果关系，那么保险人仍然应当在合同解除前对发生的保险事故承担赔偿或者给付保险金的责任。但是在投保人故意的情况下，无论不实告知与事故的发生有无因果关系，保险人都可以拒绝赔偿或给付保险金。[4]

　　依据江朝国教授的“对价平衡说”，事故发生与投保人不实告知事实之间无因果关系，则保险人就未因投保人的不实告知而造成额外的负担，“对价平衡”并未遭到破坏，故而排除保险人在此情形下的解除权。但是根据台湾“保险法”第六十四条第二项的规定：“要保人故意隐匿，或因过失遗漏，或为不实之说明，足以变更或减少保险人对于危险之估计者，保险人得解除契约；其危险发生后亦同。但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。”该项但书的规定也将保险事故的发生与投保人不实告知事实之间无因果关系排除在了保险人合同解除权适用的范围之外，却没有区分投保人故意与过失的情况，即只要是事故的发生与投保人不实告知事实之间无因果关系，保险人在有效期内就必须进行赔付。需要注意的是“要保人须就保险事故与要保人所未告知或不实说明的事项间之无关联，证明其必然性；倘若其或然性，即不能谓有上开法条但书适用之余地，保险人非不得解除保险契约。”{12}即投保人的不实告知事实与事故的发生必须是完全没有关联，倘若两者之间有牵涉与影响的可能性，则排除以上但书的适用。[5]

　　通过比较我国台湾地区“保险法”的统一规定，以及我国保险法对故意与重大过失情况下的区别对待，可以看出我国保险法在此项制度上对恶意投保人的态度，这对矫正我国保险市场的不良风气有积极的作用。但奇怪的是，在适用不可抗辩规则的问题上，保险法却又将之与过失性不实告知进行了统一的规定，即2年之后都成为效力不可争的状态，而我们认为将欺诈型投保列入不可抗辩规则的适用范围是值得商榷的。

【作者简介】
王建文，河海大学法学院教授。庄玲玲，单位为河海大学法学院。
【注释】
[1]“不可抗辩条款”（incontestable clause）由英国的保险人在美国销售的人寿保险单中首先使用，如今已普遍成为寿险条款中的固定条款，并在很多国家通过法律的形式固定下来。长期以来，我国《保险法》及保险条款中一直未规定不可抗辩规则。实践中，保险公司往往以投保人未履行如实告知义务为由，滥用合同解除权，拒不承担保险合同约定的义务，恶意拒赔，导致全社会对保险业的信任度极大地降低。这一情形极大地阻碍了人们对于保险商品的需求，并成为保险业发展的羁绊。
[2]具体参见我国台湾地区“保险法”第64条第2款。
[3]如果投保人违反如实告知义务，并未因此造成保险人错误的估计或决定，或投保人的不实告知为保险人所明知，则二者之间缺乏因果关系，保险人不得行使合同解除权。
[4]2005年的张仙华诉金盛人寿保险公司、太平洋安泰保险公司人身保险合同纠纷案就体现了该项制度的适用，当时法院审理认为：“张仙华是在家中擦窗时不慎从五楼坠落致残的，该保险事故的发生纯属意外，与她的职业状况及投保经历无关联，保险事故的发生并非由于张仙华未告知的相关事项所引起，即张仙华未如实告知的事项对保险事故的发生不存在严重影响。据此，法院判决两家公司向张仙华全额支付保险赔偿金。”参见任自力：《保险法学》，清华大学出版社2010年版，第134页。
[5]台湾地区“最高法院”1999年台上字第2212号判决，2003年台上字第1761号判决对此项但书的适用都有较为细致的阐述。
文章来源：北大法律信息网
【出处】中国民商法律网