重构保证保险制度的法律思考

一、保证保险的适用价值判断

考察现代保险市场，保证保险作为独立的保险险种的出现已有二百余年，它是社会经济发展到与西方资本主义社会化大生产相适应的社会信用体系的形成和发展的结果。它以19 世纪初叶的忠诚保险为最初形式{1}，而1901 年出现在英国的履约保证保险，则促使了欧洲契约保证保险业务市场的形成。显然，保证保险是因西方资本主义信用体系在资本主义社会化大生产条件下逐渐成熟和不断发展的需要而出现的客观产物。

应当说，保证保险的出现是现代保险市场成熟的集中表现，是现代保险市场的阶段性标志。因为，保证保险是以社会经济活动参与者的信用作为保险标的的保险产品，而且，保证保险确立了以无实体的无体财产{2}———民事利益作保险标的的保险产品，改变了保险市场上仅以有体财产为保险标的的单一状况，不仅扩展和丰富了保险产品类型，更是保险市场成熟发展的重要标志。因为，将财产保险的保险标的扩展到法律责任、信用等无体财产意味着保险制度的保障范围更加广泛，尤其是此类新型保险产品将保险保障作用施加于被保险人在社会经济活动中的信任基础上，承诺向第三人在特定期限内付款而不用立即付款便可获取资金、物资、服务的经营管理水平和保险服务水平上进行风险评估，从事科学的保险经营。如今，保证保险已经普遍成为各国财产保险的重要组成部分，并出现诸如产品保证保险、投资保证保险等新的险种类型，其适用范围亦随着商业信用的普及化而逐渐扩展到商品买卖、租赁、借贷、工程承包等各类合同领域。

保证保险之所以在各国保险市场中占有一席之地，盖因其在市场经济条件下与社会信用体系之间的密切联系。

首先，保证保险的产生和发展是现代社会信用体系高度发达的标志。现代社会化大生产的进行离不开各行业、各部门、各单位之间的分工合作，这就需要财产和资金在各行业、各部门、各单位之间的高效率流转，而上述分工合作、高效率的财产流转得以实现的社会条件之一，就是社会信用体系的高度发展。众所周知，信用是市场经济相伴而来的古老制度，不论是在早期的“一手交钱、一手交货”的简单商品经济中出现的赊
销行为所体现的钱货分离的信用关系，还是现代社会中以货币为内容的借贷资本运动形成的信用交易，均表现为商事流转的当事人承诺在特定时间内付款取代立即支付款项的即时清结而获取资金、物资、服务的能力，实际上信用就是债务人得以延期付款的权利，是一种法律上予以确认的期待利益，而从客观角度讲，信用是社会公众对于特定当事人的信用能力的评价，并为此形成信用评级体系。保险市场上被作为独立险种而予以适用的保证保险便是通过保险公司对被保险人的信用提供的保险保障而使其信用能力与信用评级成为现实。相应地，保证保险的适用情况和发展水平就是衡量一个国家社会信用水平的尺度。

其次，保证保险的适用具有稳定和促进社会信用体系发展的作用。保险公司经营的保证保险均是以存在于当事人之间的权利义务为内容的保险产品，借助保险公司的经营活动，使保证保险产品在社会公众中推广普及的过程中，自然可以发挥出促进信用体系发展的客观作用。因为，在宏观层面上，保证保险的适用可以从矫正被破坏的社会信用体系的角度维持正常的社会信用秩序的存在和发展，故保险公司经营保证保险的客观效果是通过保险公司履行保险责任来弥补因债务人不履行债务而使债权人遭受损害的债权利益，恢复因此被破坏的信用能力。而在微观角度，保险公司依据保证保险的约定督促具体的债务人自觉履行债务来增强其信用评级水平。原因是，保证保险的权利义务设计，使得债务人要想获取保险公司提供的保险保障，就必须履行相应义务，这些义务本身能够在一定程度上约束和限制债务人不履行债务行为的实施，提高其信用能力，降低其信用被破坏的可能性。

二、保证保险在我国适用情况不佳的原因探究

中国保证保险的发展高潮开始于20 世纪90 年代，伴随着中国社会主义市场经济的迅速发展而不断提高的消费水平，促使社会公众在购买商品房、汽车等耐用消费品时采取借贷或者分期付款方式的比例大幅度提高，曾使得保证保险有了用武之地，并呈现出亢进的发展态势，也引发保险法理论界和司法实践中有关保证保险的争论高潮。但保证保险的此种发展势头自2002 年下半年却急转直下，因保险公司的赔付率过高，部分地区竟高达100％，凸显保证保险的经营风险，这不仅导致其适用范围的缩小，有关保证保险的纠纷亦大量出现。于是，中国保监会于2004 年1 月对保证保险实施规范整顿{3}，甚至出现保监机构“叫停”保证保险的情况，保证保险基本处于大面积停办状态。这表明保证保险的适用在我国存在着与不断增大的社会需求不相适应的状态。

（ 一） 健全的社会信用体系的缺失是影响保证保险适用效果的根本性原因

开始于20 世纪70 年代的中国经济体制改革促成我国社会主义市场经济的迅速发展，但是，关于建立和健全我国社会信用体系的工作却在很长时间内未能得到重视，其直接后果便是社会公众在市场经济活动中的诚实守信意识低下，动辄为片面追求眼前的蝇头小利而不惜实施违约失信的行为已不在少数，曾在20 世纪80 至90 年代出现的商品流通领域内各类欺诈行为泛滥情况便是实证，这些失信行为所破坏的恰恰是市场经济稳定发展急需的社会信用基础。

我国学者大多从社会整体角度定义信用，表现为“民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价”{4}，或者是“一般人对当事人自我经济评价的信赖性，亦称信誉”{5}。应当说，市场经济作为发达的商品交换经济，也就是信用经济，信用已经成为现代市场经济的基本构成要素。这不仅表现在运用完备的信用形式、发达的信用工具，更体现为构建社会信用秩序，既有充分的国家信用和民间信用，又有发达的商业信用、银行信用和消费信用，形成规范的社会信用体系。保证保险正是在资本主义信用体系十分发达的基础上产生于资本主义商品交换领域内，可以充分发挥出其保障信用体系正常发展的积极作用，成为资本主义保险市场的组成部分。

但是，我国社会主义市场经济的发达速度因其未能与相应的社会主义信用体系形成相互协调的互动关系而缺少构成要素，保证保险在此社会环境下被适用于商品交换领域，也就失去了应有的社会条件。因此，保证保险中的被保险人作为参与相应的商品交换活动的债务人因缺乏诚实守信意识，致使违约失信情况的概率过大，保险人由此赔付率过高便不足为奇。而经营保证保险的保险人又因事先对此估计不足，使其保险经营缺乏充分科学的风险评估。可见，健全的社会主义信用体系的缺失不能不说是保证保险适用效果不佳的根本性原因。

（ 二） 关于保证保险性质的争议是影响保证保险适用效果的主要原因之一影响保证保险适用效果的另一重要原因，就是关于保证保险之性质的认识存在“保险说”、“保证说”、“二元说”等观点诸多。上述有关保证保险性质的争论并非单纯的学术议题，而是引发一系列保险实务问题的根源。

其首要问题就是保证保险的法律地位是否独立，由于保证保险的适用涉及到基础合同的借款合同，保证保险与借款合同之间是否存在主从关系便因上述保证保险性质的不同观点而产生分歧。按照“保险说”的理解，保证保险作为独立的保险业务，与借款合同之间不存在主从关系。除了当事人约定对无效借款合同不承担保险责任以外，借款合同的无效并不影响保证保险的效力。但是，“保证说”的看法则截然相反，即保证保险是从属于借款合同（ 主合同） 的从合同，借款合同的有效与否，影响着保证保险的效力。

上述保证保险的性质之争，影响到法官在处理保证保险纠纷案件的审判思路。因“保险说”否认保证保险是借款合同的从合同，保证保险纠纷与相关的借款合同纠纷是各自独立的诉讼活动，其审理思路是审理借款合同纠纷的诉讼活动不涉及独立的保证保险关系。但按照“保证说”所持保证保险是借款合同从合同的看法，则审理借款纠纷案件与相关的保证保险便密切不可分离。如果借款合同的债权人未将保险人列为被告的，法官审理借款纠纷过程中，就应追加保证保险的保险人为第三人，并裁判保险人承担向债权人履行债务的责任。

（ 三） 有关保证保险法律规则的空白状态是影响保证保险适用效果的重要原因

我国现行2009 年《保险法》仅仅在第95 条表述保险公司业务范围时，列举了保证保险的名称，此外至今尚无关于保证保险的法律规定。最高人民法院也未正式颁布保证保险的司法解释，致使各级人民法院审理有关保证保险案件时缺乏统一的裁判依据。中国保监会亦缺少全面统一的有关保证保险经营运行规则和引导性或示范性的保证保险范本，因此，在充分体现各家保险公司独立经营保证保险的自主权利的同时，也暴露出弱化行业监管机关规范引导作用之监管职能的不足。

由此产生的不利后果，集中表现在保险行业经营保证保险和司法机关处理有关保证保险案件时缺乏直接的法律适用依据。首先是保险公司在从事保证保险经营过程中，无有应当遵从的统一的法律标准作为处理诸多具体内容的法律依据，只能是各自在经营活动中自行摸索、致使各家保险公司设计的保证保险关系的主体构成并不一样，保证保险合同条款以及相关合同、协议的类型种类各不相同，保证保险的经营运做也是五花八门，则保证保险经营领域出现混乱便是意料之中的了。

其次是司法机关处理有关保证保险案时，因缺少统一的法律标准，只能在司法审判中凭借各自对保险法相关条文的理解和各自就上述保证保险性质及保证保险合同法律地位的不同看法，确认处理有关保证保险案件时采用的法律依据更会有所区别。若法官持有“保险说”，则认定保证保险合同之独立地位，确定我国《保险法》是处理保证保险纠纷的法律依据。而法官持有“保证说”，基于保证保险合同是从属于借款合同之从合同的法律地位，自然确认《担保法》是处理保证保险合同纠纷的法律依据。

（ 四） 保险公司在保证保险经营中所适用的保证保险条款存在缺陷是影响保证保险适用效果的又一原因

鉴于缺乏统一的保证保险经营规则和合同范本的指导，各家保险公司均在保证保险的经营过程中设计各自的保证保险合同文本。不过，因保证保险经营经验的欠缺，其适用于保证保险经营的合同条款出现问题就在所难免，成为影响保证保险适用效果的又一个原因。

首先涉及到保证保险与合作协议的适用关系。各家保险公司在保证保险经营过程中，不仅使用保证保险条款，还并用着保险公司与贷款银行，或汽车销售商之间签订的“合作协议”，其主要内容是约定借款人未依约还款的，保险人承担约定的赔偿责任； 保险人履行保险赔偿责任后，贷款银行将借款合同项下的债权转让给保险人，由其向借款人追偿。由此引发了保证保险与合作协议的适用关系问题。一种看法，两者是相互独立的合同关系，合作协议不是保证保险的组成部分，投保人（ 被保险人） 亦并非合作协议的当事人。而截然相反的观点，合作协议是保证保险合同的组成部分，具有优先适用效力。第三种观点，两者之间是互补关系，并应区别情况处理彼此的适用关系。而法官处理保证保险与合作协议适用关系时，通常是按照“有约定即从约定”的思路作出裁判。不过，也有法官对此颇有微词，认为它过分依赖当事人的约定，会引发相应的问题。上述理论分歧和司法实践的做法，显然对保证保险在我国保险市场上的适用效果造成了影响。

其次是保证保险条款有关当事人权利义务部分的规定存在缺陷。保证保险在我国保险市场的适用经历已经充分证明，其条款内容，尤其是其在各方当事人权利与义务设计上欠缺科学性，成为影响保证保险适用效果的主要因素之一。笔者仅举一例，之所以保证保险在适用中的赔付率过高，主要是在我国社会信用体系薄弱基础上被保险人作为相关借贷合同的借款人不按约定履行还款义务的情况常常发生。对此类情况，保险人不仅无法及时了解，更谈不上督促被保险人履行清偿责任，保证保险条款内容也未能针对其特殊风险预防的需要设计有效的约束性机制。

三、保证保险制度的法理构建

鉴于保险法理论界有关保证保险性质的争议直接影响着保险实务和司法实践，因此，重振保证保险制度在我国保险市场上的雄风，首要环节是确立保证保险制度的理论体系，为其在我国保险市场的适用提供科学的法理基础，用以指导我国保险实务。

（ 一） 确定保证保险法律性质的法律价值

保证保险在我国保险市场的适用实践表明，出于统一法律标准，规范保证保险经营行为的需要，有必要建立统一的、科学的法理基础，并在有关保证保险的单行法规、指导性规章和司法解释中形成协调一致的立法思想，避免因存在诸如保证保险性质等歧义而造成保证保险经营和司法实践中的混乱。对此，笔者基于2002 年即已提出的“保险说”观点，始终认为我国的保证保险制度应当确认保证保险是保险公司经营的独立的保险业务{6}，并非担保业务为其法理基础，这是确保保证保险在我国经济生活中得以有效适用，并促进中国保险市场深化发展的客观需要。

因为，保证保险性质的确定对于保证保险制度的理论构建和实际适用的诸多方面都有重要影响。

首先，保证保险性质的确定事关保证保险的市场定位。因为，概括现有保证保险性质的观点，不外乎确认其是保险业务，还是担保业务。若确认保证保险作为独立的保险险种，是保险公司从事保险经营的重要组成部分，并强调经营保证保险的目标是向相关的债权人提供债务履行的保险保障。显然，保证保险作为现代保险市场重要标志，将在我国保险市场上获得应有的市场地位和重视程度而得以推广适用，实现中国保险市场的深化发展。但是，如果确立保证保险为保险公司经营的担保业务，则意味着其市场地位极易被忽视，原因是保险公司应当按照担保的规则和业务内容进行经营，而不是根据保险经营的规律和保险市场需求进行展业，也无需以实现其保险保障价值为经营目标，故与其他担保人实施的担保行为一般无二，失去了促进中国保险市场深化发展的特殊意义。

其次，保证保险性质的确定涉及到与相关债务之间法律关系的认识。如果认为保证保险的担保性质，按照担保制度理论，保证保险就是从债，即“它是一种从属于债权关系的法律关系，不能游离开一定的债权而独存”{7}。可见，保证保险作为担保合同没有独立存在和适用价值而必须依附于被担保的主债合同。这是否意味着保险公司将保证保险作为担保业务进行经营，完全脱离了保险业务规律和经营特点。反之，确立保证保险为保险业务性质的话，便标志着保险保证关系与相关的债务关系之间不存在从属性依存关系，而是作为独立的保险业务与其他各类财产保险一样，以向被保险人或者受益人提供保险保障为己任，而不以担保相关债务的履行为适用目的。因此，保证保险的设立和履行均是独立的保险法律活动，其适用效力也无须受制于相关债的效力。

再次，保证保险性质的确定直接影响着其法律适用依据。认定保证保险性质为担保业务的，为了确保其按照担保运作规律和特点而有效地实施，则《担保法》便是其适用的法律依据。而认定保证保险是保险业务的，则保险公司是按照保险运作规律和特点来经营保证保险的，则《保险法》当然是其法律依据。而具体到司法实践，保证保险性质的确定更与处理保证保险案件的审判思路和裁判结果密切相关。持有“担保说”的审判员，自然按照担保思路审理保证保险案件，认定其是从属于主债的从合同，并据此判定保证保险合同的效力，并按照担保责任来裁判保险人所应承担的保险责任。客观上讲，过分强调保证保险的担保属性的结果是在保护相关债务的债权人利益的同时，也带来保险人在保证保险经营中的赔付率过高的非正常现象，这势必影响着保证保险业务的正常发展。如果法官持有“保险说”，则其审判思路必然是认定保证保险合同是不具有从属性的独立合同关系，以保险法律规则为标准予以裁判。

（ 二） 相似的表象不能改变保证保险区别于保证担保的法律本质

之所以就保证保险定性的争论较大，盖因保证保险与保证担保之间有诸多相似点。若过于夸大两者之间的相似性，当然得出“担保说”的结论，视保证保险合同为保证担保合同。但是，笔者却不以此为然，认为保证保险与保证担保两者之间的相似之处只是表面现象，并不能改变保证保险作为保险业务而区别于保证担保的本质属性。

首先，保证保险与保证担保的适用目的不尽相同。虽然，两者均冠以“保证”之名，但却因本质属性的区别而被纳入不同的民商法领域，各自不同的适用目的便是其首要体现。其中，保证担保作为各国担保法确认的一项债的担保方法，最早在古罗马法即以适用于罗马市民的“允诺保证”和适用于非罗马市民的“诚意保证”的形式而存在{8}。其基本内容是以保证人的资信（ 信用） 能力作为担保内容，向主债的债权人担保主债务人履行债务。一旦主债务人不履行主债务时，则通过保证人依据约定来履行担保（ 保证） 责任，达到保护主债权人享有之债权的实现。可见，保证担保的关键是其在社会经济生活中被适用的唯一目的就是担保他人（ 被保证人） 履行主债务而确保主债权的实现。不过，其追求的上述适用目的不可能是孤立的，而必须服务于被担保主债，且该适用目的的实现只能是保证人被动地等待主债务人不履行主债务时履行保证责任，而无有督促主债务人履行债务的制约机制。

与此不同的是，保证保险是19 世纪初叶始出现于保险领域的保险类型，如今，它已成为各国保险市场的重要组成部分。其名称中使用“保证”一词，取决于保险业经营的习惯和保证保险业务包含的督促相关债务人主动履行债务的保险功能，但这并不能体现其保险的本质属性。因为，保证保险作为一种保险手段，其适用目的是提高相关债务人履行债务的概率，降低参与商品交换活动的当事人违约的风险。而该适用目的的实现途径包含两个层方： 其一是保险人通过其在承保过程中的各种途径调查搜集而掌握的被保险人（ 相关债务人） 的资信状况和履约能力，借助保证保险合同约定的制约机制来督促被保险人主动向相关债权人履行其承担的债务。其二是在被保险人未能依约履行相关债务而构成违约的，保险人经审查具备保证保险约定的条件时，向相关债权人履行保险责任而确保其债权利益的实现。后者类似于保证担保中保证责任的实施，体现着保证保险的补充性保障效果，而前者却是保证保险特有的实施路径，表现出其作为保险险种独有的主动性的保障效果。这表明其保障方式更为丰富，并具有极大的主动性，其在经济生活中的保障范围和保障程度均强于单一的被动性的保证担保。

其次，保险人的保险责任与保证人的保证责任之性质截然不同。在我国，就保证保险的性质存在“保险说”与“担保说”争议的直接起因，在于两者的适用效果极为相似。保证担保存在于担保领域的依据，是其担保主债实现的适用效果，即“保证的意义在于，一旦债务人到期履行不能，保证人就承担履行的义务”{9}，故保证人依据保证担保所承担以及最终履行保证责任的唯一前提是被担保的主债务人没有履行主债务，保证人履行保证责任的效果在于通过其按照保证担保的约定而向主债权人履行代偿责任或者连带责任，达到确保主债权人之债权得以实现的结果。这意味着保证人之保证责任的价值突出了强化功能———用以补充和加强主债务人的资信水平和履约能力，确保主债权人之债权的实现。

应当说，确保债权人债权实现的适用效果同样表现在保证保险的适用领域，表现为因保险人就被保险人未履行债务行为向债权人履行保险责任，达到保障相关债权人之债权得以实现的保证保险保障。但不能因此就将保证保险与保证担保相提并论。理由是，保证保险与保证担保作为不同的法律制度在各自适用领域产生相同或者相似的适用效果实属殊途同归。然而，两者的本质却存在着原则性区别。其中，产生上述保障债权实现的相同适用效果所需的法律行为———保险人在保证保险中承担的保险责任与担保人在保证担保中承担的保证责任是截然不同的。

就保证担保而言，保证人处于担保人的地位，承担着保证担保约定的保证责任。该保证责任是担保法范畴内的责任形式，是保证人在保证合同负有的唯一的基本义务———担保义务，则保证人只要履行了保证责任就标志着保证担保目的的实现。与此相对应，主债务人不履行主债务成为保证人需要履行保证责任的唯一条件。同时，保证担保关系是一种单务结构，保证责任成为其基本内容，这意味着保证人履行保证责任时，并无实体法上的对价条件。需要强调的是，保证人承担的保证责任是一种从属性的补充责任，根据我国《担保法》第6 条规定，保证责任的内容，依当事人的约定分为保证人代为履行主债务的代偿责任和负担不履行债务所应承担的赔偿责任两种。只要是主债务人不履行主债务，保证人就应当根据主债权人的要求，按照保证担保的约定履行其承担的保证责任。对此，主债权人只须证明主债务的存在和主债务人未履行主债务的事实即可，除了法律或保证担保另有规定以外，保证人一般没有实体法上的免责理由，表明保证责任作为担保义务特有的不可抗辩属性。

但是，保险人在保证保险中承担的保险责任，则是保险领域内的责任形式和责任内容。保险人依据保证保险合同约定履行该保险责任是保证保险之保障职能得以实现的唯一途径。不过，保证保险关系的双务性决定了保证保险责任基于双务结构而具有非从属的独立性、定额性和可抗辩性。1． 保证保险责任的独立性，集中表现在保证保险责任的成立和存在，尤其是履行均不从属于其他债权债务，只服从于保证保险合同约定
的条件。债务人未按约定履行债务是此类条件当然的组成部分，却不是唯一的。此外，当事人还可约定被保险人资信审查义务、出险（ 债务人实施不履行债务的行为） 时的通知义务等作为保险人履行保证保险责任所应具备的条件。2． 保证保险责任的定额性指的是保险人履行保证保险责任的数额是以保证保险合同约定的保险金额为限度，不同于保证责任是以保证担保所从属的主债权为依据。这意味着约束保证保险责任范围的是保险金额，该保险金额可以等于相关债务人应当予以履行的债务数额，也可以小于该债务数额。由此可见，保证保险责任是保证保险项下的独立的合同义务，并非依附于其他债务的从债。虽然，保险人与投保人在保证保险合同中约定的保险金额与相关之债的债务额度有着关联，但是，该保证保险责任一经确定之后便独立存在，保险人是否需要履行保证保险责任，完全取决于是否具备保证保险合同规定的履行条件。3． 相关之债的债务人未履行其所负债务的，保险人却不一定必然向相关债权人履行保证保险责任，因为，保险人在履行保证保险责任时，需要审查对方当事人依约承担的各项义务，并得以援引保险立法和保证保险合同规定的实体权利向相关债权人进行抗辩，则保证保险责任的可抗辩性便在于此。例如，因相关债权人对债务人资信调查资料不真实或者保证保险合同的责任免除条款约定的战争、军事行动等情况，导致债务人不履行债务时，保险人可以依据上述约定提出免除保证保险责任的抗辩。

第三，保证保险与保证担保的法律结构存在本质性差异。为了说明这一点，可以运用有关的民商法理论，将两者进行比较。根据民法的担保制度理论，保证担保作为具体的担保方式，出于其担保主债切实实现的需要，确立了其单务、无偿的法律结构。之所以保证担保是单务结构，是决定于其服务于被担保主债的法律价值，即保证担保关系是由保证人负担的保证义务（ 保证责任） 和主债权人的担保请求权所构成，可见，在保证担保关系中，双方当事人的权利义务具有不对等性。只要出现了保证人履行保证责任的唯一条件———主债务人不履行主债务时，主债权人就得以向保证人行使其享有的担保请求权，要求保证人向其履行保证责任。相应地，保证人应当按照保证担保合同的约定履行其承担的保证责任。除此以外，彼此之间不发生履行义务的顺序，而且，除了一般保证中的先诉抗辩权以外，也不存在保证人向主债权人行使的对价权利。

进一步来讲，保证担保单务结构的另一突出特色，就是其权利义务构成上的无偿性。众所周知，在市场经济条件下被加以适用的民商合同大多体现着相应的民商事活动，是实现具体的商品交换目的的法律形式。因此，这些民商合同需要以双务有偿的权利义务结构来反映按照等价有偿规律进行的商品交换活动。但是，保证担保合同作为服务被担保的主债的从合同，其本身的内容所涉及的并非直接的独立的商品交换活动，而是以促成有关的商品交换活动实现的法律行为。即使是由专业性担保公司出任保证人的，其作为从事担保业务经营者而向需求者提供的有偿的担保服务也只是存在于担保公司与被担保的主债务人之间，却与保证担保本身无关。因为，其适用价值是担保有关主债的履行确保实现当事人进行商品交换的目的，也就是说“保证人愿意承担保证责任总是有一定原因的”，“但主债务人与保证人之间的关系并不能决定保证的性质”{17}。就商品经济范围内而言，适用于主债权人与保证人之间的保证担保本身并不是直接的独立的商品交换活动，却通过其担保内容而具有促进相关商品交换活动切实得以实现的作用。这意味着主债权人在商品交换活动中适用保证担保时，依赖的是保证人以其信用为基础的担保责任能力，故保证担保是一种典型的信用关系，其中，保证人所需要考虑的是保证人的信用水平和资信能力，而无需要求保证人承担相应的对价条件，即主债权人在保证担保关系中享有和行使担保请求权的，无须向保证人支付报酬或者其他对价条件，

从而，与保证担保的单务性法律结构相适应，无偿性也就是保证担保自然而然的。

相形之下，保证保险则以其双务、有偿的法律结构区别于保证担保。原因在于，保证保险作为具体的保险类型，其内容涉及的是当事人之间从事的保险商品交换活动。为了保障债务人的履约信用，降低违约风险的目的，彼此是在自愿平等协商基础上为满足各自参与保险商品交换的需求而建立保证保险关系，分别享有各自的权利，并承担相应的义务，这些权利义务是相互联系，互为条件的。其主要的双务内容表现为投保人履行交纳保险费的义务来换取保险人向被保险人或者受益人承担保证保险责任，以此构成双方的对价条件。其焦点环节就是，保险人所承担的保证保险责任的履行与否，不仅要以约定的保险事故的发生———作为被保险人的相关债务人不履行债务为前提，还需要对方当事人履行保证保险合同约定的投保人的交纳保险费义务以及其他各项义务。否则，保险人得以依据保险立法的规定或者保证保险合同的约定来行使抗辩权。同时，遵循等价有偿的市场价值规律的要求，以保险商品交换为规范内容的保证保险合同当然要呈现出有偿性的法律结构。我们可以将其解读为，投保人、被保险人要想获取保险人为其提供的保证保险服务———在具备法定和约定条件时履行保证保险责任，就必须履行交纳保险费的义务。

第四，保证保险与保证担保的运行机制完全不同。保证保险和保证担保均是在市场经济范畴内被用于规范特定经济活动的法律手段，但是，两者的运做机制却因各自适用目的的不同而相互区别。如前所述，保证担保属于担保的具体方式，其在经济生活中的适用唯以担保主债的履行为目标，其制度设计的基本价值在于对主债效力的补充和加强，确保主债权的实现。因为，保证担保的设定，“是以第三人的信用作保证，使担
保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任，从而等于扩大了债务人的责任财产范围，使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障”{10}。这决定着保证担保应当按照以从属性为特点的担保运行机制进行操作。

理解保证担保的运行机制，理论特色是其与主债之间的法律关系。一是保证担保具有从属性，是指其在运行过程中对于被担保主债具有强烈的依附性特色。按照担保制度理论，这种依附性体现在诸多方面。如保证担保的产生和存在要以主债的有效存在为前提。因此，为了确保保证担保的有效运行，当事人就必须证明被担保主债之法律效力的存在。如果被担保主债无效或者被撤销的话，保证担保就不能够产生从债效力，也就不能维持其担保效力。而且，保证担保的效力范围与担保强度均从属于被担保主债。虽然，保证人与主债权人可以在保证担保合同中协商约定保证人担保的主债范围，但约定的保证债务的范围和强度不得大于和强于被担保主债务。二是保证担保处于相对独立的运行地位，体现了其在经济生活中补充和加强主债权有效实现的运行效果。保证担保本身是一种独立于被担保主债以外的债权债务关系，并非主债的组成部分。不过，保证担保的这种独立性是相对而言的，因为，其从属性决定了不可能脱离开被担保的主债，即保证担保的运行取决于被担保主债的履行情况。主债务人的债务得以履行的，保证担保便无须履行； 只要主债务人不

履行主债务的，保证人就应当按照保证担保约定的保证责任方式、范围和强度向主债权人履行代偿责任或连带责任。借助保证人的保证担保行为的实施，可以补充和加强主债权人的履约能力，保障主债权的实现。

然而，保证保险作为财产保险的具体类型，其运行轨迹带有充分的保险色彩，而与保证担保大相径庭。为了实现保险人经营保证保险的营利目的，确保保证保险的保障作用———保障相关债权的实现，保证保险按照保险运营规律来运行。因为，保证保险确立的是保险商品交换关系，双方当事人应当遵循公平、等价有偿的市场价值规律构建独立的双务有偿的保证保险合同关系。

保证保险的运行特色包含两大要点： 其一是保证保险运行过程的独立性。从保证保险实践角度讲，保证保险作为独立的保险险种是以其特定的保险活动内容———为保障相关债权的实现———而在保险市场上独树一帜。因此，保证保险从设立到履行的全过程，均区别于其他各类保险产品。保证保险的设立，因其着眼于保障债权人之债权的实现，必然涉及相关的主债关系。至于保证保险的履行，更表现出其与相关主债的债务人履约行为的必要关联性。但更强调保证保险与相关主债相互之间不存在依附性的从属关系，而仅存在着一种关联性，故相关主债的有效与否不影响保证保险的效力以及履行。其二是保证保险运行内容的双务有偿性。考察保证保险的话，不难发现其是一种典型的双务有偿合同关系。这取决于各方当事人参与保证保险活动时追求的商品交换目标，投保人、被保险人通过保证保险合同的订立和履行，达到获得保险人提供的保证保险保障来确保主债关系的实现； 而保险人作为保证保险的专业经营者的目的，就是用收取保险费的形式满足其经营保证保险产品中的商品交换价值，实现保险经营的营利效果。为此，保证保险的履行便取决于双方如约履行各自承担的合同义务，包括保证保险合同内义务和各自的缔约义务，如投保人的如实告知义务、通知义务等，保险人的条款说明义务。尤其是保险人之保证保险责任的履行，涉及到双方约定的全部义务的履行和权利的行使，例如，享有保险请求权的被保险人或者受益人行使该权利的合法性，而不仅仅是相关债务人不履行债务的行为，并且，保险人依法得以投保人、被保险人未能履行义务为由行使抗辩权，予以保险拒赔。

上述的法理分析所得结论是，保证保险是以一种独立的以保险商品交换活动为内容的双务有偿的合同关系，不论是其法律属性，还是活动内容和运行机制等方面，均与单纯地用于担保主债履行的保证担保相区别。在此法律理论基础上重新构建保证保险法律制度，可以适应我国社会经济发展需要和中国保险市场深化发展的需要。

四、重构保证保险制度及其适用环境的建议

借鉴各国适用保证保险的成功经验，结合我国社会经济发展的需要，保证保险应当获得良性发展的空间，为促进社会经济而发挥出更大的保障作用。为此，2009 年《保险法》第95 条第1 款第2 项明文列出保证保险为我国保险业的保险业务之中，表明立法层面上的重视程度。然而，要想让保证保险回归其应有的市场地位，就必须重新树立其市场形象。为此，笔者分别就重构保证保险法律制度内容和外部适用环境两个方面提出如下建议。

（ 一） 给予保证保险科学的市场定位

既然确认了保证保险与保证担保的本质区别，也就为重构保证保险法律制度，恢复保证保险的市场形象提供了相应的法理基础。这首先就需要针对保证保险在中国保险市场上定位混乱的现实，科学合理地对其进行市场定位，以便保险行业在经营保证保险时，按照其应有的市场地位和法律本质，从事保险展业和经营活动，并让社会公众正确认识保证保险的市场价值和保险功能，在经济活动中准确地予以运用。笔者认为，实现保证保险的市场定位需要统一以下的认识：

一是确认保证保险是独立的保险产品经营活动。确认保证保险的独立性对于重构保证保险法律制度，恢复其市场形象是至关重要的，因为，赋予保证保险独立的市场地位，就表明承认其在我国社会主义市场经济条件下作为具体保险商品类型而独立存在，关键在于，根据其法律属性和特定的商品活动内容，制定经营管理的规章制度，用以维持其正常的经营运行秩序。

二是认定保证保险与相关之债关系之间平等并存的合同关系。确认保证保险与相关之债之间的法律联系是科学定位保证保险市场地位时不能回避的问题，其理论意义在于能否认定保证保险对其他债的从属性。客观上讲，保证保险在经济生活中得以运用确实是借鉴了保证担保制度而来的，但保证保险的设立和履行上却表现出明显的保险法律痕迹，即不能将保证保险与相关之债之间客观存在的关联性认定为是保证保险对其他债的从属地位。虽然，保证保险作为以保障相关债权实现为内容的保险险种，其中保险标的和承保条件的确定均依赖于与其相关之债所约定的债权和债务，否则，保证保险便失去了保障对象。然而，这并不能改变保证保险与相关之债之间平等的并存关系，相关之债是保证保险设立和履行的重要条件，却不是唯一条件。因为，保证保险的设立往往涉及到保险领域的其他条件，诸如，保险人经营该类保险业务的资格、当事人依据保险立法和合同约定所承担的如实告知义务或者条款说明义务等，特别是保证保险的履行更应当以双务有偿的保证保险合同约定的权利和义务内容作为衡量标准而被予以运用，其中不乏脱离相关债权债务的情况。由此可见，保证保险不可能是从属于相关债权债务的从债，而应当将其在经济生活中的适用地位认定为与相关之债各自平等并存的保险业务。

三是按照补偿性来运用和实现保证保险的保险价值。如前所述，保证保险的适用效果是确保相关债权的实现，这是与保证担保异曲同工的法律价值。不过，科学定位保证保险的市场地位，就必须认识保证保险具有的保险经营价值，即不同于保证担保的差异。具体来讲，保险人是按照保险业务经营的特点和规律开展保证保险经营活动的，借以达到保障相关债权人实现债权的制度价值，保险人在保证保险中承担的保险责任便是标志。该保险责任是保险人基于保证保险合同的约定而向被保险人或者受益人承担的核心义务，是保证保险适用目标的物化形式。需要强调的是，保险人承担和履行的该项保险责任是第一位的义务，即只要具备了保证保险约定的各项履行条件，保险人就应当予以履行，故借助保证保险运行中的保险理赔机制达到确保相关债权人之债权的实现，这区别于保证人在保证担保中承担的保证责任是从属于主债务人之债务履行的补充性的第二位义务。同时，保险人承担的保证保险责任是以支付保险赔偿金的方式来补偿相关债权人因其债务人不履行债务所造成的经济损失为内容的，不同于保证人在保证担保中承担的保证责任包含着的代偿责任或者连带责任。

（ 二） 设计科学的适合我国国情的保证保险法律结构

概括上述关于保证保险性质的观点之争，保证保险在保险市场的实际适用中法律结构混乱的问题焦点在于其被保险人是借款人，还是贷款银行，以及贷款银行在保证保险中是否处于受益人的地位。为此，有必要统一设计科学的保证保险的法律结构，是重构保证保险制度，统一中国保险市场实务的实际需要。

考虑到保证保险在适用过程中不可能完全孤立，必然涉及到与其并存的买卖合同、借贷合同等基础关系。两者之间的这种关联性应当是设计保证保险法律结构的基础。至于保险实务中涉及的以作为第三人的债权人（ 买卖合同的卖方、借款合同的贷款银行等） 与保险人签订的《合作协议》，笔者认为，即使该合作协议约定了债权人与保险人的权利义务以及保险人的免责范围、债权人的索赔条件和索赔程序，但是，由于该合作协议并未包含相关债务人的意思表示，则其只是对保险人与债权人产生效力，却不能约束债务人，也不论其是否与保证保险的约定内容一致。

因此建议，保证保险的法律结构设计包括： 第一，保证保险的当事人应当包括保险人、投保人（ 相关债的债务人） 、被保险人（ 亦应当是债务人） ，而受益人则应由被保险人指定（ 一般应指定相关债的债权人为第一受益人） 。第二，保证保险的保险标的，应当是被保险人（ 债务人） 的履约信用。第三，保证保险的内容，应当确认为保险人与投保人、被保险人和受益人之间相互对应条件的双务有偿的法律结构。

此一保证保险的结构设计，就是为了在保证保险与保证担保之间形成明显的法律界定依据，也使得保证保险与信用保险区别开来。具体理由如下：

首先，以债务人的履约信用为保险标的，表明保证保险的适用目的在于向被保险人（ 债务人） 的履约信用提供保险保障，以此来提升债务人的履约信用水平，无异于增强了债务人的履约能力，而并非是向主债权人担保被保证人（ 主债务人） 的履约行为。通过保险人的保证保险责任的承担和履行而获取的债务人履约信用，达到确保债权人的债权实现的保险效果。

其次，以债务人为被保险人，不仅表现出保证保险的保障作用的直接施加对象是债务人，而债权人并不是保证保险的保障对象（ 却是保证保险的最终保障效果的承受者） ，从而，将债务人在保证保险的主体地位与被担保的主债务人在保证担保中的被保证人身份地位予以区分。

再次，以债权人作为保证保险中的受益人，既适应了保证保险在经济生活中的适用需要，也体现着保证保险的法律结构特色和保证保险运行机制的特殊内容，表明其是标准的保险经营活动，并非担保行为。

最后，保证保险内容的双务有偿性，集中体现着保险人的保险责任是获取保险费的对价条件，而被保险人获取保险保障亦须履行相应的义务，比如根据保证保险的约定，被保险人负有提供约定的信用信息资料、提供履约资料、接受保险人的调查和询问等义务，而保险人之保险责任的履行也得以被保险人违反上述约定义务而予以拒绝和抗辩。这意味着保证保险人与保证担保中的保证人承担的单务性质的保证担保责任迥然不同。

（ 三） 应将保证保险的赔付率控制在合理正常的幅度内

鉴于导致保证保险在我国保险实践中趋于淡出的主要原因是保险人赔付率过高，则控制赔付率就成为重树保证保险市场形象的主要内容，具体要完善如下的制度内容：

第一，健全保证保险的订约环节。这是控制其赔付率的首要环节，原因在于保险人在保证保险签订过程中需要切实了解被保险人（ 债务人） 的信用水平和履约能力，这能够在保证保险合同履行过程中有效地降低被保险人不履约的概率。笔者建议，其切入点是强化保证保险签约过程的审查步骤，即将《保险法》规定的投保人所须履行的如实告知义务予以细化，用保证保险条款具体约定投保人应当履行如实告知义务的内容范围，明确要求告知被保险人（ 债务人） 的资信和以往的履约情况，尤其是赋予投保人如实提供有关的信用资料的义务等，以便让保险人真实把握被保险人的真实信用情况，能够预先在一定程度上降低保证保险的经营风险，控制赔付率。

第二，提高保证保险条款的科学性。在保证保险条款设计上，保险人应当更加科学，力求其双务有偿结构更加严谨，有利于在公平对价基础上平衡双方当事人之间的利益冲突。总结我国保险市场上保证保险实务经验，各家保险公司所使用的保证保险条款各不相同，条款内容上较为粗糙，尤其是至为重要的义务内容难以对双方当事人形成严谨的法律制约。笔者仅以投保人承担提供被保险人（ 债务人） 履约资料义务为例予以说明。由于被保险人（ 债务人） 的履约信用是保证保险的保险标的，它不仅关系到保证保险的构建，更与其确保债权人的债权实现的保险效果息息相关，但现有的保证保险条款大多对此没有明确约定，导致保险人在实务中无法及时了解和掌握被保险人（ 债务人） 的履约情况，准确进行风险评估。因此，需要增加约定投保人负有在保证保险适用过程中，按照约定时间期限和方式向保险人提供有关被保险人履约情况资料的义务，以便保险人能够及时掌握分析被保险人履约信用的实施情况，控制其违约风险。

第三，保险人应当重视对被保险人（ 债务人） 履约情况的调查。建议保证保险中增设履行调查制度，将此作为保险公司重构保证保险制度，控制赔付率的必要内容。即保险公司应当设立常设性的信用调查机构，专司保证保险的投保人所提供的被保险人信用信息资料的真实性、被保险人在保证保险项下向债权人履行债务情况等进行调查和询问工作，及时向保险公司提供其实施债务人履约信用风险分析的一手依据。

第四，保证保险实行浮动费率。为降低保证保险的经营风险，保险公司应当考虑针对保证保险的特殊运行过程和市场发展现状设计和适用浮动费率。根据保险人所掌握的社会公众履约信用水平的一般规律，通过精算而分级别制订《保证保险的浮动费律表》，针对具体的被保险人履约信用水平，选择适用相应级别的保险费率。借助对信用水平不同的被保险人实行差别待遇，达到鼓励信用水平高的被保险人，约束信用水平低的被保险人，提高其履约信用，降低保证保险赔付率的效果。

【作者简介】
贾林青，中国人民大学法学院教授，中国法学会保险法学研究会副会长。
【注释】
{1} 马永伟，林中杰，马明哲． 保险业务全书[M]． 中国社会出版社． 1997: 306．
{2} 吴汉东，胡开忠． 无形财产权制度研究[M]． 法律出版社． 2001: 33．
{3} 中国保监会下发《关于规范汽车消费借贷保证保险业务有关问题的通知》，规定2004 年3 月31 日起废止原来的汽车借贷保证保险条款和费率，并要求各保险公司重新制定汽车借贷保证保险条款和费率，2004 － 1 － 15．
{4} 杨立新． 人身权法[M]． 中国检察出版社，1996: 638．
{5} 张俊浩． 民法学原理[M]． 中国政法大学出版社，1991: 158．
{6} 贾林青． 保证保险合同的法律性质之我见[J]． 法律适用( 国家法官学院学报) ，2002，( 9) ．
{7} 董开军． 债权担保[M]． 黑龙江人民出版社，1995: 10．
{8} 郭明瑞． 担保法[M]． 中国政法大学出版社，1999: 30．
{9} 王立泉，宋春林，史卫进． 担保法[M]． 中国经济出版社，1997: 32．
{10} 郭明瑞． 担保法[M]． 中国政法大学出版社，1998: 36．
{11} 郭明瑞，杨立新． 担保法新论[M]． 吉林人民出版社，1996: 6．
文章来源：北大法律信息网
【出处】《保险研究》2012年第2期