小额信贷金融创新产品的知识产权保护

一、问题的提出：知识产权保护的局限性金融创新体系包括金融制度、金融市场、金融商品、金融机构、金融资源、金融储蓄、金融科技、金融管理等方面的创新。{1}除金融制度外，其他几种类型的创新属于微观层面的创新。微观层面创新的动力源自致力于推出特色金融创新产品的各商业银行。金融创新产品主要表现为金融商品、金融储蓄等方面的创新，具体包括一系列的商业模式。在经济社会迅速发展的今天，科技导向型的中小企业在事业开展初期往往因资金有限而陷入延误开发进度、限制生产规模的窘境。此时，除政府的配套扶持政策和支持外，各商业银行的小额信贷服务产品便是一个很好的融资渠道。

　　以中国民生银行的核心特色业务——小微金融（micro-finance）业务为例。民生银行选取一次性贷款额为500万元以下的小微企业进行信贷发放。围绕小微金融服务理念，民生银行针对不同类型用户的差异化需求，开发出“商贷通”、“乐收银”、“非凡财富管家”等金融创新服务商品。这些小额信贷金融创新产品主要是一种做生意的商业模式，更是一种具有一定创新程度的服务方式。

　　在保护创新方面具有较强垄断性和排他性的知识财产，根据法律为其提供类型化保护还是兜底保护，可分为知识财产权利和知识财产利益两种。其中，知识财产权利享有知识产权请求权及损害赔偿请求权，而知识财产利益只享有损害赔偿请求权。{2}知识财产权利的垄断性和排他性可以确保权利人的创新免于未经许可的仿冒，因而受到很多商业银行的青睐。但知识产权类型法定化的特点只能保护有效取得专利、商标、著作权等权利的创新方案。商业秘密、商业外观{3}等不属于类型化的知识产权，只能为有关创新方案提供损害赔偿的兜底保护，但仍可在一定程度上实现防止他人肆意仿冒的目的。如果类型化的知识产权主要适用事前保护的财产规则，那么，商业秘密、商业外观等则主要适用事后保护的责任规则。{4}

　　从国内外的法律规范和司法实践来看，各国并无从整体上保护具有一定创新程度的商业模式的法律法规。即便是具有高度自治地位的迪拜国际金融中心，亦无专门保护商业模式的法律规范。知识产权类型法定的特点使其无法从整体上为商业模式提供专门保护。但合法享有较强垄断性和排他性的权利保护强度使各商业银行仍有尽可能获取知识产权保护的激励。如何最大限度地以知识产权为主，整合对特色商业模式的保护方式，成为各商业银行推出小额信贷金融创新产品面临的问题。

　　二、保护方式的整合：以CIS建设为中心CIS（Corporate Identity System企业识别系统）是指针对企业经营理念与精神文化，运用整体传达给企业内部与社会大众，并使其对企业产生一致的认同感或价值观，从而形成良好的企业形象和促销产品的设计系统。CIS沿精神内核、外化行为、社会观感的递进层次，由MI（mind identity理念识别）、BI（behavior identity行为识别）和VI（visual identity视觉识别）三部分组成。

　　商业银行针对小额信贷金融创新产品的服务理念构成MI，特色服务中贯穿的行为规范和操作规程构成BI，而反映给社会公众的品牌建设、商业标志及其他标志等构成VI（包括企业及产品/服务名称、企业及产品/服务标志、标准字体、标准色彩、象征图案、标语形象、吉祥物、专用字体等）。围绕CIS建设，从不同类型知识产权保护层面出发，避免同质性经营，彰显各商业银行金融创新产品及其背后商业模式的特色，是整合知识产权保护力量的重点。

　　（一）知识产权法律规范保护当商业模式具有较高创造性，并可与机械、装置等结合，进而实现一系列功能时，可获专利保护。当形成具体商业文案时，可获著作权法的自动保护。当具有经济价值、实用性并采取保密手段时，可作为商业秘密予以保护。当金融服务产品具有较高知名度时，除可经注册享有商标权保护外，还可受到竞争法律规范的保护。部分境外商业银行通过申请商业方法专利，实行方法专利化—专利标准化—标准许可化战略。他们除许可商业方法外，有时也将商业标志、商业文案一并打包许可，以实现利润最大化的目的。

　　1.金融创新产品的商标保护金融创新产品围绕VI建设，注重商标等商业标志保护，以提升公众认知度，彰显产品特色。商标的显著性具有降低搜寻等交易成本和表彰自身优秀品质的特点，其关键在于可区分性，既包括其背后蕴含的商誉和有关服务的可区分性，也包括商标标识本身易于区别的可区分性。

　　目前，如民生银行的“商贷通”、“乐收银”、“非凡财富管家”等创新产品已在相关公众中产生良好影响，可通过强化宣传推广，促使其形成驰名商标。对自己苦心培育的创新产品，应考虑跨类注册防御商标及在同类产品上注册联合商标的防御性策略。

　　我国现行《商标法》明确保护立体商标。故商业银行可考虑在小额信贷业务较多的分行门面和大厅放置经过设计的立体形状、吉祥物等，作为创新产品的特色立体商标。

　　在实践中，还存在声音商标、动态商标等新类型商标。《第三次修改草案（征求意见稿）》第8条明确将声音和颜色作为可以注册为商标的对象。{5}随着金融创新产品与计算机、网络，包括未来可能出现的“物联网”的联系日益紧密，金融创新产品在客户使用时，如能配合特色音频及音乐，宣传和识别效果则更为明显。

　　2.金融创新产品的著作权保护金融创新产品围绕BI建设，旨在强化著作权保护，加强公众对产品的认可度。

　　（1）金融创新产品的一般著作权保护金融创新产品的商业模式、服务改进、客户端管理等问题如能及时上升为一系列商业文案，则其自创作完成之日便可获著作权法自动保护。有关商业文案等信息在国家版权局和中国版权保护中心登记后，在面临著作权纠纷时可起到初步证据作用，能帮助权利人更快地获得行政或司法保护。但现实中比较突出的问题是：很多商业银行一方面对其金融创新产品独创性的评价不高，另一方面又怕在版权登记时泄露相关内容。很多商业文案在寻求著作权保护时，可能还需提供委托合同、雇佣合同等方面的证据。

　　将商业文案在宣传手册及其他文宣媒体上适当展出，可有效起到宣传和权利证明的作用。在宣传手册的视觉传达流程设计中，如何将吸引人眼球的图片、图形等与优化的文案相结合，往往成为推广金融创新产品时面临的问题。

　　实践中，商业银行往往将图片、图形作品选取或设计外包给设计或广告公司。这些设计的最终权属一般按约定由商业银行享有。为避免潜在的侵权问题，商业银行还会在合同中要求设计或广告公司不得侵犯第三方的知识产权。

　　但著作权是一种排他性程度较高的无体财产权，未经著作权人许可擅自使用他人享有著作权的方案，就可能构成著作权侵权。而我国《广告法》第47条亦将广告主、广告发布者与广告经营者作为承担相应民事责任的主体。{6}

　　（2）金融创新产品的软件著作权保护对于金融创新产品的配套应用软件，根据其软件开发环境与硬件的结合程度{7}，所处开发平台是基于计算机语言{8}、成熟的应用软件{9}、直接同操作系统兼容的一次开发软件，其寻求著作权保护所应具有的独创性和赋权后的保护力度也会有所不同。

　　根据我国《计算机软件保护条例》，委托开发作品可经合同约定其权属。从相关法律规范可知，商业银行对金融创新产品中产生的计算机软件作品不予登记，主要存在以下顾虑：一是怕自己的创新过程泄密却又得不到有效保护，{10}在这一过程中可能会违背其本意公布一部分源代码和目标程序语句，有被竞争对手“搭便车”之虞；二是相关软件可能本身创造性不高，登记不仅起不到多大作用，反而会出丑。

　　3．金融创新产品的专利保护金融创新产品围绕金融企业及其产品的MI建设，通过获得排他性程度较高的专利保护来提升同行对产品的认可度。通过国家知识产权局专利检索系统，可以发现商业银行越来越重视通过申请获得专利直接或间接保护金融创新产品。专利申请人多为外资银行。除银行卡表面图案一般申请外观设计、实用新型和部分装置等属于产品发明的方式外，多数发明申请为方法专利或主要权利要求为方法权利要求。其中，美国花旗银行等外资银行给予商业方法专利更多的重视。

　　实用新型实行初步审查制，并可依《专利法》第9条在一定条件下以放弃实用新型为代价换取发明专利权。{11}因此，当金融企业欲申请的专利属于产品发明时，则可同日向国家知识产权局同时递交发明和实用新型专利申请。等实用新型经一年左右时间授权后，先在该领域开拓市场并获取经济利益。待公开和实质审查程序完成后，通过放弃实用新型的方式换取保护时间更长的发明专利权，实为各商业银行对产品发明进行申请时可有效运用的策略。

　　商业方法专利以美国实践经验最为丰富，亦可为我国所借鉴。1998年道富银行案{12}正式以具有约束力的判例形式确立了商业方法的可专利性。在2010年Bilski v. Kappos案{13}中，联邦最高法院强调，In Re Bilski案{14}所提出的“机械或转换标准”虽非判定商业方法可专利性的唯一准绳，却仍是重要参考标准。

　　通过借鉴美国经验，商业银行可以提高商业方法与技术设备的结合程度，强化软件在相关实体设备中的固化程度，以避免被认为属于“智力活动的规则”这一不可授权的范畴，并借此提高发明申请的创造性，增加获取专利权的概率。为保险起见，还可考虑在同一专利申请，尤其是主要权利要求为方法权利要求的专利申请中写入一定比例的产品权利要求，以便在面临不满足单一性要求或无效宣告时，可以以分案或部分无效认定的方式，最大限度保证该技术方案获得授权。

　　（二）竞争法律规范保护与知识产权法律规范保护内容是法律明确认可的类型化权利不同，竞争法律规范为商业模式创新提供的主要是财产性利益与竞争秩序的保护。当商业模式符合商业秘密的构成要件，或者已成为知名商品的特有名称、装潢等利益（商业外观）时，利益主体可援引反不正当竞争法进行保护。

　　商业秘密包括技术秘密和营业秘密两类。{15}基于金融创新开发的特点，商业秘密也是比较适合的保护手段。商业秘密大量存在于金融创新之中：商业银行金融创新产品的设计构思、程序流程、操作方法等属于技术秘密；而在推广金融创新产品的服务中所搜集和整理的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等属于营业秘密；市场信息、数据信息、营销策略等也可通过努力被纳入营业秘密范畴。金融创新的商业秘密体现于该项金融创新的文件、数据、客户名单等载体。只有对这些信息给予适当保密，才能实现商业秘密的价值。鉴于金融创新产品的易模仿性，在产品开发及专利申请前的阶段，商业秘密的保护显得尤为重要。关于商业外观，我国的法律规范为权利人提供的主要是禁止仿冒和防止混淆的保护。

　　三、对策与建议：小额信贷创新产品的保护布局（一）小额信贷创新产品商标保护方面在小额信贷服务产品的商标布局中，要适当明晰同一服务产品大类下的各子类服务产品的不同定位。通过在其背后施加差异化的创造性劳动，主动采取行动引导消费者在面临不同需求时按“标”索骥，避免重复建设。通过行业或市场的适度划分，把有限资源投入到更多差异化的品牌当中。

　　对尚未成型的本地品牌或有关业务的子品牌，在未申请注册商标时，可在业务推广时在有关名称或名称与图案、色彩及二者的组合上加注“TM”字样，作为使用在先的证据。在不放弃先注册主义的前提下，更加重视商标的实际在先使用，也是《商标法》第三次修改的一个重要趋势。同时，应注意运用联合商标、防御商标等法律武器构筑资金的商标防线。

　　针对实践中已存在的，可能在《商标法》第三次修改后被纳入保护范围的声音商标、动态商标等新型权利客体，尤其是在“三网融合”、“物联网”、云端计算等技术快速发展的今天，在新兴媒体上及早占位是具有先见性的明智选择。

　　（二）小额信贷创新产品著作权保护方面涉及小额信贷服务产品商业模式、服务改进、客户端管理等问题的商业文案，原创性程度有待提高；涉及委托作品的，最好签署有关确保不侵犯第三方知识产权的合同。这样可以最大限度在第三方发律师警告函或提起诉讼时减少损失。

　　在广告文宣方面，除要求受托方作出不侵犯第三方知识产权的承诺并将其写入合同条款外，自身的风险防范与危机处理队伍也应发挥作用。为了创意需要，文宣过程中使用背景音乐和视频截图有时是无法避免的。一旦不规范使用或未经权利人合法授权，就有可能构成著作权侵权。

　　小额信贷服务产品的相关软件部分以外包形式完成的，要注意约定著作权归商业银行所有，并处理软件著作权的登记事宜。

　　计算机软件与普通作品的最大区别在于其编写语句有时无法截然区分思想与表达。随着更多同行自主或委托他人开发专门的金融软件，各方软件开发平台难免会重合，金融服务功能的流程设计难以脱离行业榜样的标准。高级反汇编工具的不断升级，更令目标程序和源代码的部分破解成为可能。

　　云端计算技术的飞速发展使得广大同行业及相关行业人士和消费者获取有关专门金融服务软件的途径将比以往更多。因此，经知识产权专业团队评估后，选择可以作为防御布局和起到占位堡垒作用的部分计算机软件作品及相应程序，主动进行计算机软件著作权登记，才是务实明智的选择。

　　（三）小额信贷创新产品专利保护方面根据修改后的《专利法》，申请人可以在一定前提下以放弃实用新型专利权为条件换取发明专利权。这对看重效益的金融企业来说无疑是一个福音。目前，国内商业银行申请发明专利较多，而实用新型较少。这与银行将主要精力放在商业方法上是分不开的。但商业银行完全可以通过技术方案的机构与权利要求撰写技巧的运用，将其中可以以产品权利要求形式改写、且能满足实用新型授权条件的方案单独撰写，对其先行申请实用新型。在申请日当天将实用新型与产品发明同时申请，以便待发明专利通过实质审查后进行专利类型转换。同时，我们也应该充分利用国内优先权这一便利条件，在实用新型专利申请之日起12个月内，申请相同及类似技术方案范畴的方法专利或以方法权利要求为主的发明专利。

　　商业方法满足可专利性的判断标准虽尚未统一，但在金融服务产品的开发过程中提升有效技术水平，提高与设备的结合程度，并强化软件的固化程度，是避免被认定为智力活动规则和算法的有效手段。

　　即便是获得授权的发明专利，仍有被宣告无效的可能。为了在商业方法方面与外资银行形成有效博弈，国内商业银行应组织相应团队，绘制商业方法专利领域的“专利地图”，了解自己在技术和商业上所处的位置，提前作好防御，并在有条件的情况下以专利申请为手段，有效减缓外资银行强劲的专利遏制优势。

【作者简介】
高亦鹏，单位为中南财经政法大学。
【注释】
[1]王爱俭.金融创新与虚拟经济[M].北京:中国金融出版社,2003.
[2]郑先炳.解读花旗银行[M].北京:中国金融出版社,2005.
[3]汪秀英.企业CIS战略的策划与实施[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2010.
[4]唐曜华.民生银行：小微金融助中小银行可持续发展[N].证券时报,2011-07-27.
[5]Gregory A. Stobbs, Business Method Patents,Aspen Publishers,2001.
[6]Donald S. Chisum, Chisum on Patents: A Treatise on the Law of Patentability, Validity and Infringement, Mathew Bender Publisher,2009.
[7]Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Peter Seth Menell: Intellectual Property in the New Technological Age (5th edition), Aspen Publisher,2009.
[8]Robert P. Merges & Jane C. Ginsburg. Foundations of Intellectual Property, Foundations Press,2004.
[9]Peter Drahos. A Philosophy Of Intellectual Property, Dartmouth Publisher,1996.
[10]John R. Allison & Emerson H. Tiller. The Business Method Patent Myth,18 Berkeley Tech. L. J.987(2003).
[11]VK Sapovadia. Micro Finance: The Pillars of a Tool to Socio-Economic Development, http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.c fm?abstractid=955062,2012-08-15.
[12]Esteban Burrone & Guriqbal Singh Jaiya. Intellectual Property Rights and Innovation in Small and Medium-sized Enterprises 3(2004).
【参考文献】

{1}参见王爱俭：《金融创新与虚拟经济》，中国金融出版社2003年版，第26-29页。
{2}参见李扬：《智慧财产法中的几个理论问题》，载《科技与法律》2008年第2期。
{3}商业外观（trade dress）在我国法律规范中的表述方式为“知名商品的特有包装、装潢”。即便在“商业外观”这一表述方式的发源地美国，这也只是一个由判例法所阐述的财产利益，其救济方式仍局限于损害赔偿。See Two Pesos v. Taco Cabana,505 U.S.763(1992).
{4}See Guido Carabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral,85Harv. L. Rev.1089（1972）.
{5}《第三次修改草案（征求意见稿）》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合”，均可作为商标注册。参见《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》，载http://www.gov.cn/gzdt/2011-09/02/content_1939013.htm，2011年9月2日访问。
{6}我国《广告法》第47条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任。”其中第（五）项的内容为“其他侵犯他人合法民事权益的”。
{7}如机器语言因编码仅由“0”和“1”的二进制编码组成，可以从最底层操纵计算机的核心结构；汇编语言采用十六进制，相对而言也可以比较方便地转化为二进制，且汇编过程直接与地址相关，处于比机器语言更高的层面；高级语言操纵计算机底层和核心结构一般需要经过一系列的转化；而吸收了高级语言的方便操作性和汇编语言对底层的直接控制性两方面优点的中级语言，如C语言，既可像写功能语句一样编程，又可通过指针等工具直接调配操作与控制计算机底层结构相关的地址。
{8}包括如Sun公司开发的Java语言等可以直接表示超文本置标语言（类似HTML）那样的开发环境和如Qbasic或Visual Basic语言那样可以使用鼠标、调用子程序方便的开发环境。
{9}如不少工科院校基于Autodesk公司开发的成熟产品AutoCAD开发了符合本专业和本行业特征的操作软件。
{10}我国《计算机软件著作权登记办法》第10条对软件的鉴别材料提出的要求是：“应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。”
{11}我国《专利法》第9条规定：“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”
{12}State Street Bank＆Trust Co．v．Signature Financial Group．Inc．,149F．3d 1368(Fed．Cir．Jul．23，1998)．
{13}Bilski v. Kappos,130 S.Ct.3218（2010）.
{14}In Re Bilski,545 F.3d 943（Fed.Cir.2008）.
{15}根据1998年《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，“技术信息和经营信息”包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。其中，“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法”属于技术信息，而“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”属于经营信息。
文章來源:北大法律信息网
小额信贷金融创新产品的知识产权保护
高亦鹏
2014/2/10 8:41:31 点击率[58] 评论[0] 分享到 ∨
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【学科类别】知识产权法
【出处】《湖北警官学院学报》2013年第2期