农地流转：困境与出路

 人民公社制度尝试的失败，使我国农业经济的发展难以为继。于是，农民自发产生的未改变公有制基础的家庭联产承包责任制便成为当时最优之选择。但是，家庭承包经营方式整体上仍然属于小农经济模式，并没有改变“低投入一低产出”的特点。其所取得之巨大成功，仅能证明小农经济在当下之合理性，并未证明其优越性与先进性。[1]当前，农业之生产仍被锁定在超小规模经营的低水平运行上，切断了土地与资本、技术、人才等新的生产要素“市场联姻”，严重阻碍农村生产要素市场的培育和发展，[2]制约农业产业化和规模化经营，阻碍“三农”问题的有效解决，阻碍工业化和城镇化的发展。于是，农地流转应运而生。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）首次在立法上使用“流转”一词，用以概括农地利用与变动的多种具体形式。十多年过去了，农地流转依然存在着种种观念上的羁绊和制度上的困境，难以顺畅运行。中共十八届三中全会作出的《决定》再次提出要切实维护农民土地承包经营权，并就其流转形式作了更为具体明确的论述，指明了今后制度改革的方向。中国正处于大规模非农就业、人口自然增长减慢和农业生产结构转型三大历史性变迁的交汇之中。[3]面对全面深化改革之契机，我们应当重新系统审视这一“旧”问题，深度剖析农地流转依然面临的困境，解放思想，更新观念，完善规则，促进农地流转更加多样化、顺畅化，探寻农业产业化和现代化之出路。[4]

    一、农地流转之困境

    （一）农地流转观念之羁绊

    在“家父主义”的立法与理论思维下，农地流转现状是，要么允许某种方式流转但附加诸多限制，要么直接禁止某种方式流转，要么对不同的承包方式进行差别规定。农地流转困境在观念上表现为以下方面：

    1.农地保障论。长期以来，农地被认为是农民的“保命田”、“保险田”既是农民生老病死之依赖，又可以抵御失业之风险。有人认为，倘若允许农地不受限制地流转，则丧失了土地承包经营权之农民，在社会救济不能时，将丧失基本的生活保障。[5]笔者认为，一方面，农民社会保障制度的建立和完善属国家责任，完全没有理由将国家责任个人化，然后冠冕堂皇地以剥夺或限制农民的土地承包经营权合理流转为条件，以体现所谓的土地保障功能而将农民束缚在土地上，还美其名曰“保护农民的利益”；另一方面，社会保障之重担岂是农地孱弱之身躯所能承受？而且农地的社会保障功能迅速弱化，大部分家庭都是靠外出务工生存，而不是依靠农地，即使是通过在农地里劳作来养活自己，也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。此外，对农地流转多加限制，使本己稀缺的农村土地低效率地使用，这究竟是保护农民利益还是损害农民利益？显然，赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权，并不能构成农村社会保障。[6]

    2.耕地保护和粮食安全论。根据此说，耕地保护是关系到国家粮食安全的重大问题，为此国家划定了18亿亩的红线对其进行限制。若放开农地流转的限制，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地保护，[7]不利于粮食安全。笔者认为，耕地保护与粮食安全对我国而言的确极其重要，但农地流转会减少耕地之担心实属多余，对于土地承包经营权的受让人来说，不得改变土地的用途是其法定义务，[8]因此不可能引起“大量农用地转化为商业开发用地”的情形。真正需要担心的是农地被政府随意征收转化为工商业用地，从而导致耕地减少之情形，而这种政府的“私心萌动”显非限制农地流转所能解决。

    3.农村社会稳定论。有学者认为，如允许农地设定抵押或继承，将可能会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，[9]不利于农村社会稳定。笔者认为，农民移转土地承包经营权并不会改变其社员身份，即使是转让的情形下，农民也仍是集体之成员，仍有权享有因成员身份而产生的其他权利，如宅基地使用权、集体红利分配等。土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加，并不存在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象。农民保留的实际上是其集体经济组织成员身份，以期在下一轮农地发包中获得土地承包经营权（一个新的有期限的用益物权）以及继续保有其宅基地使用权和其他因成员身份可以享有的权利。转出方失去的仅为有期限的土地承包经营权，而非其成员身份。虽然土地承包经营权有落入非集体成员手中之可能，但这种“脱离”是在土地承包经营权期限之内，且转让的仅仅为土地使用权而非所有权，而所有权人仍然可对土地承包经营权之行使进行监督，在承包期满后土地依然回归于集体经济组织，绝不可能改变土地的集体所有性质。[10]

    （二）农地权利构造之缺陷

    1.权能残缺的农地所有权。人民公社时期，农地从公社一级所有变更为“三级所有，队为基础”的所有制形式。其所有权根本就没有处分权能，很难称得上是自主的所有权。[11]其后，随着家庭承包经营制度的实行，农地所有与农地使用分离，土地承包经营权作为一项权利开始形成，农地所有权逐步形成了归属主体和经营管理主体分离的二元结构。从其权利构造看，农地所有权存有主体不明和权能残缺两大缺陷。[12]

    2.先天不足的土地承包经营权。脱胎于权力深度介入的土地利用制度、生长在权利意识淡漠的土壤中的土地承包经营权有着先天性的不足。首先，其并未被定位为农民纯粹的、独立的财产权，仅具残缺之处分权能，支配力受到极大限制。其次，作为私法权利土地承包经营权被课加公法上的生存保障功能，造成立法上的前后矛盾与冲突。[13]再次，土地承包中的权利外衣上难以洗褪的行政十预烙印，中国当代农村的承包合同更像是地方政府和乡村十部对农民进行全方位治理的一种手段。

    （三）农地流转形式不完备，流转规则不合理

    现行立法对土地承包经营权债权性流转基本放开，对物权性流转则多有限制或禁止。

    1.农地所有权流转形式之缺失。征收是口前农地所有权发生变动之唯一情形，且属于农地所有权之强制被动流转，并且由于国家（各级政府为其代表）垄断土地（包括农地和非农地）的一级市场，赚取由市场决定的土地出让金和非市场决定的土地补偿费（主要是农地补偿费）之问的巨额价差，剥夺了所有人转让其土地所有权的可能性，有违平等之法理。[14]

    2.土地承包经营权转让受到不合理限制。对转让之流转形式，现行立法要求转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，须经发包方同意，受让方须为有农业经营能力的农户。而在笔者看来，以上限制均不合理。转让方的职业或收入来源之要件，潜在之意仍是将社会保障功能强加于农地之上。发包方同意之条件，实质为否定土地承包经营权之物权支配性与绝对性，为农地流转人为地设定障碍。笔者认为，向发包人通知备案即可。
3.土地承包经营权抵押未获肯认。现行立法与司法实践对土地承包经营权抵押均持否定态度。[15]究其原因，大抵是出于前述之土地保障、耕地保护、粮食安全、社会稳定等理由。还有学者担心会出现两极分化、农民失地和农民破产的问题。笔者认为，土地买卖导致两极分化并造成土地兼并之说纯属臆断。我国历史上的“土地兼并”主要是由享有特权的权贵吞并不堪赋役负担的农民的土地等政治原因造成的。[16]事实上，对农民土地权利的栽害，主要不在于经济上强势者对弱势群体的掠夺，而在于公权力的滥用。另外，是否允许抵押也取决于我们究竟“重视土地的社会保障功能还是重视土地的融资功能”。[17]面对这个土地价值取向的选择问题，笔者认为，抵押只是一个融资方式，不是兼并的方式，是为未来债的实现提供担保，抵押权的行使只是一种可能性，并不是伴随着每一个抵押权而当然发生的。允许将之抵押融资，并不在大力鼓励农民不顾自身条件而跟风无序地去抵押融资，而是给农民多一种融资渠道可选择。至于该不该抵押融资，抵押融多少资，完全取决于农民个人的自身实际和风险承担能力。我们应相信农民是完全有智慧判别自己的偿债能力和风险承担能力，并能理性地决定是否抵押融资。在没有较大把握的前提下绝不会去抵押贷款。至于以土地抵押贷款挥霍的情况纯属个案，绝不能因噎废食。当然，基于农业生产的风险而导致农民甚至农业大户无力偿债的情况也会发生，这在城市居民也不能例外，有多少城市居民抵押贷款后倾家荡产甚至无栖身之处，难道抵押制度因此就要禁行了吗？

    4.土地承包经营权继承未获承认。《中华人民共和国继承法》只肯定了“承包收益”的继承权，并未明确继承人对个人“土地承包经营权”享有“继承权”。对“个人承包”其使用语词为允许“继续承包”而非“继承”。继承乃将被继承人之遗产转移于继承人；而继续承包仅为原土地承包经营权之继续行使。[18]从本质上看这不是继承，允其量是对该土地承包经营上的一种优先权，继续承包的法律性质应当为合同主体之变更。[19]《农村土地承包法》亦未承认其可继承性。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）悉数条文并未提及土地承包经营权的继承问题。综上，现行立法禁止土地承包经营权继承。有学者认为，农地并非承包人之私有财产，其并无所有权，不发生继承问题。[20]或认为，允许继承将导致土地细碎化，且会导致新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障，引起社会混乱。[21]笔者认为，上述理由实难成立。由于土地承包经营权被立法者和学者们赋予了太多其本身并不具有或无法承受之功能，土地承包经营权和太多社会因素纠缠在一起，被披上层层外衣，担负起重重使命，使我们无法拨开团团迷雾和种种牵绊，从而对其财产权属性做出更为科学的认定。《物权法》使人们对土地承包经营权有了物权认知和实践，其作为一项独立的合法的财产权，显然是可以继承的。退一步说，《物权法》既然允许其被转让，又有什么理由禁止其被继承呢？否则，被继承人完全可以通过转让的方式以实现继承之口的，从而对法律的严肃性与权威性予以公然挑衅。土地承包经营权，无论其取得形式为家庭承包还是其他方式承包，均具有可继承性。[22]还有学者因其具有身份属性而认为其不可继承。笔者认为，这种观点混淆了权利取得原因上的身份性和权利本身具有专属于人身的身份属性。因身份而取得土地承包经营权，只是决定了什么人可以取得该权利，并不意味着该权利不能流转。[23]农民拥有的应是一项完整的有期限的财产权，其独立的纯粹财产权属性决定了其应当允许继承。

    5.土地承包经营权入股规则不明。其他承包方式的土地承包经营权入股的组织形式在现行立法上有明确规定，可以是入股股份公司，也可以是入股合作社。家庭承包方式的土地承包经营权是否可以入股以及入股的组织形式是学者问分歧之所在，其根源即在于对“入股”一词的不同理解。现行立法在两种承包方式下之农地流转均使用了“入股”一词，[24]但笔者认为两者含义相去甚远，前者之外延显然要小于后者。有学者也认为，在农村社会保障体系建立之前，土地承包经营权入股须慎行。[25]若以此来印证现行立法规定，则前者显然不包含入股公司。同时，前者之规定亦非指入股组成合作社。因此，前者之“入股”仅是联合从事农业生产的一种合作方式与内部安排，并非是指入股组成合作社等独立法人的组织形式。其所谓股权只是参与农户之间内部的计算份额方式，并未经过工商等行政机关的注册登记，没有外部法律效力，只能作为内部出资之证明，这种“入股”甚至不能算是一种真正意义上的土地承包经营权流转形式，因其并未发生权利变动之效力，与其说是入股，不如说是一种互助合作方式。后者则是入股组成更为规范的公司或合作社等独立法人组织形式。《物权法》针对家庭承包方式的土地承包经营权流转，仍未列举“入股”之方式。其后，浙江和重庆等地方的规范性法律文件明确规定了家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社这一流转形式。[26]土地承包经营权“入股”此时才有了新的含义，才是一种真正意义上的土地承包经营权流转，实则是对早前立法的突破。但是，此时的土地承包经营权出资“入股”只限于组建农民专业合作社，并不包括组建公司、非公司企业法人、合伙企业等其他经济组织。[27]

    笔者认为，土地承包经营权入股农民专业合作社或公司均具有合理性。首先，土地承包经营权入股公司或合作社并不存在制度障碍。我国在立法上对土地承包经营权入股公司并无明确的禁止性规定，只是中央有关部门基于政策之考量而对入股公司之做法予以限制和约束。允许土地承包经营权转让却不允许入股，在逻辑上也自相矛屑。转让是出让方在土地承包经营权剩余期限内完全离开农地，而入股换取的是企业法人的份额或股份，出让方和农地仍然还有间接的联系，既然转让在立法上是被允许的，入股又有何制度障碍呢？其次，应当正确认识农民失地之风险。如前所述，农民以土地承包经营权作价出资入股公司换取公司股份，这是其财产权利形态发生了变化，并不意味着其丧失了财产权利。立法者过于强化土地承包经营权的社会保障职能，尽可能防范任何失地之风险，对土地承包经营权入股心怀畏惧。实际上，在走出减免农业税的“反哺农业”第一步之后，理应寻求国家社会保障对农村的覆盖。当农民希望利用自己所拥有的为数不多的财产权进行投资以期获取更多的经济利益时，又受到在稳定作为保障手段的承包关系名义下法律对入股之限制，这事实上存在剥夺或限制农民私人权利之虞。再次，或许有人担心，土地承包期的剩余期限与公司的长期存续有明显的冲突。笔者认为，此种担心实属多余。一定期限的土地承包经营权出资入股公司，就其出资价值而言，和现金出资没有区别，只是出资形式不同而己，公司的存续期限并不需要受土地承包经营权剩余的承包期限限制。公司是一种民事主体的组织形式，具有抽象之人格，即使土地承包经营权之承包期届满，土地被发包方收回进行新一轮的重新发包，对公司之存续也无实质性的影响。同理，农民的股东资格也绝对不会因土地承包经营权之期限届满而丧失，因为农民股东之身份显然不会随出资财产之灭失而丧失。最后，即使土地承包经营权入股的公司面临破产清算，也没什么好担心的。动辄祭出农地是农民最后的社会保障和担心农民失地之大旗并不值得赞同，而应重塑土地承包经营权真正意义上的独立用益物权属性，使其作为真正的独立的财产权入股到公司中去。当公司资不抵债，宣告破产，土地承包经营权应用于偿还公司债务。这并不是在侵犯农民股东的利益，而是土地承包经营权入股的正常的市场风险。国家虽保护农民权益，但不能使当事人之间权利义务之严重失衡。当然，设计相应的制度来平衡农民股东与公司债权人之利益并非不可。例如，在公司存续过程中或者在公司破产清算过程中允许以土地承包经营权入股之农民股东以合理市场价格以货币或其他实物之形式来置换其入股之土地承包经营权，[28]或者在公司非破产清算分配剩余财产时农民股东有权请求将其入股之土地承包经营权退还给自己，既保护了公司债权人之利益，又尽可能使土地回到原入股农民股东手里，也不违反法律公平。

    6.土地承包经营权流转登记制度不合理。依现行立法，土地承包经营权转让自转让合同生效时发生移转，未经登记不得对抗善意第三人。笔者认为，现行登记对抗主义立法模式并非法逻辑分析结果，而是考虑到我国农村“熟人社会”之情况和采行登记要件主义的实际困难之变通妥协的方案。随着土地承包经营权转让的日益活跃，包括转让次数的增加和转让情形的复杂化，这样就逐渐改变了“熟人社会”的背景形态，此时的不动产物权变动己经开始逐渐超越所谓集体经济组织这种封闭环境，如果没有严格的公示力-式，将会对当事人的权利保护产生不利影响。在适当时候，土地承包经营权流转登记制度可以统一到不动产物权变动的一般规则下，采登记要件主义立法模式。

    二、农地流转之出路

    （一）更新理论观念与立法理念

    前述之农地保障论、耕地保护和粮食安全论抑或农村社会稳定论均难以成立。农地难以也不应当肩负社会保障之重任。耕地保护与粮食安全的确重要，但限制农地流转显然并非对症下药。城市化之进程己然使得农村难以平静，小农经济面临全面衰败，传统乡土社会在城市化和现代化进程下逐渐瓦解，农村社会结构也将发生深刻变革，但这种不稳定显非农地流转使然。在这一背景下，立法应当摆脱“家父主义”的理论思维与立法理念，放弃过多与现实不符的法政策考量因素，回归农地所有权与农地使用权之私权本质，确立其独立财产权属性，改变用立法规定之方式来替农民规避市场风险之模式，承认农民之经济理性与判断选择能力，承认市场对农地资源配置的作用，更多地通过市场来实现对农地流转的调整，要敢于让农民走入市场，从市场竞争中成长和获利，而不是躲在法政策庇护之温室内从而永远柔弱和不堪一击。事实上，合理、有序的农地流转有助于加快城市化进程，从而尽早形成新的稳定的农村社会结构与秩序。

    （二）构建完整农地权利

    1.构建地位平等的农地所有权。应当开放土地的一级市场，赋予农地所有权与国家所有权平等之地位，赋予农地所有权人完整权能。在不违反法律关于农地用途变更规定之情形下，应当承认农地所有人之发展权，允许农地所有人通过出让的方式实现其对农地的收益权能。

    2.塑造独立完整的农地使用权。在主体方面，农地是以户为单位获得的，但不能认为农户是权利主体，农户只是方便管理而设置的一个农村单位，并不属于独立的民事主体形态。我们认为，其权利主体应为农村集体经济组织的成员，即“成员”通过“农户”这一特殊形式取得土地承包经营权。首先，农户只是土地承包经营权的形式主体，实质主体是本集体经济组织成员。[29]其次，土地承包经营权最初因成员身份而取得，而这种成员身份是以集体经济组织成员个体作为权利享有者的。再次，农户实际取得的从事承包经营的农地面积与农户的成员人数有关，并非每个农户都平等取得相同面积的农地。此外，村内重大事项之表决和同意标准都是以村集体经济组织成员作为计算单位，非以户为计算单位，也并非一户一票。在内容方面，权利人可以占有、使用、收益以及处分其土地承包经营权。

    （三）丰富农地流转形式，完善农地流转规则

    1.农地所有权流转形式之突破。在不改变农地公有之性质和农地用途之规定下，应当允许农地所有权的流转，当然，这种流转应当限制在特定主体之问，笔者认为，农民集体之问和农民集体与国家之问的农地所有权流转应当进行有益的尝试。换言之，农地所有权可以存在三种流转之形式：一是农民集体之问的农地所有权自愿流转，这种流转必须建立在自愿、公平之基础上；二是农民集体与国家之问的农地所有权自愿流转，这种流转同样必须建立在自愿、公平之基础上；三是农民集体与国家之问的农地所有权强制流转，这种强制流转之方式仅限于国家基于公共利益之口的需要取得农地之情形，而鉴于公共利益之模糊性与不确定性，有学者建议对这里的公共利益采用穷尽列举的方式，除法律有明确列举的情形之外，国家都必须通过协商的方式，基于农民集体自愿流转而取得农地所有权，笔者对此深表赞同。同时，即使是在基于公共利益的强制流转情形下，仍然要依照公平之原则和市场价格来完成农地所有权之流转。另外，国家公权力仍然应当发挥应有的作用，如控制耕地的数量、土地的用途等。

    2.农地使用权流转形式与规则之完善。塑造土地承包经营权为独立完整的用益物权，取消不合理的限制性与禁止性条款，放开土地承包经营权流转中不当的束缚和障碍，创造城市与农村社会资源的双向顺畅流动，用市场的方式来实现资源的最优化配置。在土地承包经营权转让形式中，取消出让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的规定，取消受让方须为有农业经营能力的农户之规定，取消发包方同意之规定，立法只要规定应向发包人通知备案即可。土地承包经营权的转让，经依法登记，发生效力。将土地承包经营权纳入到可抵押财产之范围，当事人以土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。土地承包经营权之继承应当得到立法之认可，土地承包经营权在个别成员死亡时发生继承，继承人范围不受集体经济组织成员之限制。土地承包经营权入股农民专业合作社或公司均具有相当之可行性，土地承包经营权应当作为合作社或公司的责任财产。土地承包经营权因转让、继承、入股流转后农地被征收的，青苗补偿费应归实际投入人所有，而地上附着物补偿费应归附着物所有人所有，安置补助费应归最初的土地承包经营权人所有，土地补偿费中的土地承包经营权补偿应当由征收时的土地承包经营权人取得。

    （四）农地流转市场之构建

    要强调市场在资源配置中的决定性作用，鼓励承包经营权在公开市场上进行流转，发展多种形式规模经营。现有的农地流转多为农民自发、分散和无序流转，转出方和转入方信息不对称、不畅通，流转层次低、规模小，流转市场的欠缺是一个重要原因。构建农地流转市场需要综合多种流转要素。首先，要搭建农地流转载体和平台，如建立农村产权交易所或交易中心，为交易信息的汇集和发布提供一个有效载体，为流转双方提供一个公开透明的接触和对话的平台，既可以结束农民自发、分散、自口流转的无序状态，又可以有效防止政府行政权力之不当十预。其次，要完善农地价值评估机制，如培育并建立土地资产评估机构，构建农地价格体系、价格依据与评估标准。在评估的基础上，考虑土地的用途、区位和预期价值，通过招标、挂牌等市场竞争手段使土地资源流转入最有效率的使用者手中，同时也可以实现农地权利人收益的最大化。再次，完善相关的法律咨询服务、信息收集和处理服务以及融资和保险等金融服务。 

    （五）农村社会保障制度之完善

    建立更加公平可持续的社会保障制度和构建多层次社会保障体系，对推动农地流转和农村人口转移以及城市化进程都有重要意义。我们要打破以牺牲农民利益为代价的国家工业化之非均衡发展战略所造成的城乡二元社会保障制度，实现城乡社会保障制度有效衔接，建立健全覆盖城乡居民的社会养老保险体系。[30]由于各地经济发展和物价水平不一样，这里所说的统一主要是统一机构、统一险种、统一管理和监督等，即要把城乡纳入同一个社会保障体系。[31]各项农村社会保障制度应平衡协调发展，认真做好农村低保、新型农村合作医疗、自然灾害生活救助、社会福利、农村五保供养、农村医疗救助等工作，切实加快新型农村社会养老保险、农民工社会保险、被征地农民社会保障工作推进步伐。

来源：《法商研究》2014年第2期          作者：温世扬