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随着公益诉讼入法，在我国形成了公益诉讼与代表人诉讼二元并立的诉讼内群体性纠纷解决机制，但二者又都存在着难以破解的困境。就公益诉讼而言，主要问题在于对“公共利益”的界定，以明确其适用对象和范围。尽管修改后的《民事诉讼法》第 55条明确将污染环境与侵害众多消费者合法权益作为侵害公共利益的两种类型，但这种“画圈儿“式的规定仅起到了暂时排除圈外纠纷适用公益诉讼的可行性，圈内仍遗留了诸多待决问题，如工厂排污致水产养殖户受损是否属于第 55条救济情形；是否只要具备人数众多的要件，侵害消费者权益纠纷都属于公益诉讼的适用范围等。对于代表人诉讼，则在于法院不予受理或分案受理的实践困境。对此，学者们认为这是法院在“定是第一要务”下的不当认识和过激反应，[1]而代表人诉讼在制度定位和功能设置方面的偏差却未能引起足够的关注。
侵害众多消费者合法权益是典型的群体性案件，其中受害者人数众多且分散为其一般特征。然而不同案件中单个受害人系争利益大小却存在差异:大者关涉受害人生命健康等基本权利；小者则对各受害人影响甚微。于前者，各受害人积极谋求权利救济，案件数量的激增会给法院带来较大压力；于后者，受害人通常放任权利被侵害而毫无作为。如若不顾二者差异而适用同一制度，必然顾此失彼。纠纷类型不同决定诉讼程序应有所异。以纠纷所涉及的权利对当事人的影响程度为标准，可将侵害众多消费者权益纠纷分为大规模侵害和小额分散性侵害两类。前者是指受害人数量众多，单个损害的数额也较大的那类侵害；后者则指同时侵害众多受害人，但每个受害人的损失数额都很小的侵害。根据系争利益大小划分群体诉讼的类型并有针对性地构建不同的诉讼救济制度是问题的关键。本文拟以消费者群体性损害赔偿诉讼为考察对象，解析纠纷的不同类型及其对诉讼救济的特殊要求，以此反观我国代表人诉讼与公益诉讼所面临的困境，期待能为问题的解决提供另一种思路。
一、消费者群体性损害赔偿诉讼类型的剥离
在域外立法上，消费者群体性损害赔偿诉讼的类型尚未呈现出泾渭分明的划分，更多地隐藏在立法沿革、司法实践以及理论研究之中，这不仅增加了研究的难度，也平添了研究的风险。本部分标题借用外科手术中的”剥离#一词，旨在说明大胆假设之下的小心求证:在小额分散性侵害下，由于个别受害人请求利益微小，难有起诉动力，因而对于小额分散性利益的救济重在解决受害人起诉动力不足问题；而大规模侵害则由于利益重大，受害人具备了独自诉讼的动力，导致大量案件涌入法院，此时如何更有效地一次性解决纠纷成为矛盾的主要方面。如果上述假设成立，各国应针对“小额分散性侵害”或“大规模侵害”设置了不同的群体诉讼类型，现说明如下。
(一)德国
德国是团体诉讼的发源地。针对消费者合法权益的保护，由有关团体提起不作为之诉的立法与实践早已有之，[2]但直接或间接为众多消费者提供补偿性救济的给付之诉的历史并不长，其中，收缴利润诉讼与团体损害赔偿诉讼可视为两类典型。
1、收缴利润诉讼
如前所述，长期以来，德国的团体诉讼仅限于提起不作为之诉，基本与损害赔偿无关。与此同时，不正当的商业行为使众多消费者遭受损失，尽管每个人的损失都很小，违法企业却从中获得大量金钱利益。对此，消费者组织虽可以依法提起不作为之诉，但并不具有剥夺违法企业不正当收入的效果。而消费者尽管仍享有诉权，但由于诉讼所带来的收益与成本不成比例，实践中极少提起。其结果是，对于小额分散性侵害，违法企业所预期的最坏结果只是强制其停止违法行为，由此获得的收益几乎没有被剥夺的可能。[3]
2004 年，德国立法者在解决小额分散性损害赔偿案件方面迈出了重要的一步。修改后的《反不正当竞争法》第10条意图以所谓的“剥夺额外利润的请求权”来对付这类违法行为。按照立法规定，对故意违反公平竞争法的行为，有关团体可提起诉讼，请求对方支付全部非法所得，团体胜诉后的所得扣除必要的诉讼开支外上交联邦财政。[4]该类诉讼并没有被明确地限定于小额分散损害赔偿案件，但立法的初衷显然针对无人起诉的小额侵权。在立法理由书中，立法者明确指出，引入收缴利润之诉是为了让不正当竞争不再合算。之前不正当竞争之所以总是合算的，是因为立法对于小额分散性侵害的法律救济存在漏洞。[5]学者们也将这类诉讼界定为对小额分散性损害的救济。[6]
2、经授权的团体损害赔偿诉讼
在德国，因受《法律咨询法》第 1 条的限制，消费者团体仅能提供法院外咨询服务，不能直接为权利人进行有关损害赔偿的诉讼。至2002年修正《法律咨询法》，上述限制才稍有放宽。依其第3条第8 款的规定，受官方支持的消费者保护中心及其他消费者团体，在为消费者保护而有必要时，可通过吸收消费者让渡的债权提起诉讼。[7]遗憾的是，该诉讼是针对小额分散性侵害还是大规模侵害，立法未予明确。在学理上有将其解释为主要针对前者，以便于在扩散性或小额损害之情形能促进权利之实现，[8]但其显然不能有效救济小额分散性侵害。因为在单个请求权数额较少时，案件本身难以被启动，而受害者的消极，正是这类案件的最大特点。另外，如果该制度在救济小额分散性利益方面运转良好，两年后的收缴利润诉讼就没有出台的必要。同时，收缴利润诉讼旨在让非法经营者吐出因侵害小额分散利益而获得的收益，如果在此基础上对小额分散利益再次救济，在制度建构上有叠床架屋之嫌，由此所导致的重复赔偿对侵权人也有失公平。
(二)法国
在法国，团体提起的损害赔偿之诉包括为保护集合性的消费者利益提起的诉讼和为保护消费者个人利益提起的诉讼。
1、保护集合性的消费者利益的诉讼
根据法国《消费者法》第 L421-1条等条款的规定，以保护消费者权益为目的已获批准的消费者团体，可以为保护集合性的消费者权益提起诉讼。所谓集合性的消费者权益，是指一个整体公益之抽象损害。对此，法国最高法院认为，集合性利益必定不同于遭受损害的受害者个人利益，个人利益只能由受害者自己请求赔偿。在损害认定上，也非以各消费者所受之实际损害来计算。过去在法国实务上法院的赔偿金额通常为象征性的1 法郎，晚近有法院判决给付较高赔偿数额的案例，而趋近于具有恫吓与惩罚被告之意。法院判决被告支付的赔偿金将归属于起诉的消费者团体，而不支付给消费者个人。因此，此类诉讼的目的在于保护集合性利益，而非消费者个人利益。[9]
实质上，在象征性赔偿的情况下，该诉讼的功能与不作为之诉无异，均在于使违法者停止侵害而非吐出不法所得。但在法院判决给付较高赔偿额的情况下，所救济的集合性利益应作何理解，则需详加分析。如果理解为独立于消费者个人利益之外的另外一种利益，则在团体提起集合性利益诉讼并获赔偿后，消费者个人仍有权要求损害赔偿，但双重赔偿对违法经营者不公。如果将集合性利益理解为大规模侵害中消费者利益的集合，则胜诉所得分配给消费者方为正当，而法律却规定赔偿金不支付给消费者个人，这种理解显然不通。只有将其理解为扩散性小额利益的集合，方可获得较好的说明:之所以赔偿额并非各个消费者实际损害的累加，是因为扩散性小额利益的个别累积不具有可行性。至于赔偿所得不向消费者分配，在受害人少有就小额扩散利益起诉的情况下，也并不会引发大的问题，而且分配本身被认为是不可行和不必要的。由此，集合性利益诉讼实为救济小额分散性利益损害的诉讼形态。[10]
2、经授权的团体损害赔偿诉讼
法国《消费者法》第L422-1条规定:”数名已确定身份的消费者因同一行为人的行为而遭受具有共同原因的损害时，任何已获批准的在全国范围内具有代表资格的消费者团体，如果得到其中至少两名消费者的授权，可以代表该消费者向法院提起损害赔偿之诉。消费者团体胜诉后，赔偿金归作出授权表示的消费者所有。一旦败诉，则作出授权表示的消费者个人丧失诉权，但并不影响其余消费者继续起诉。[11]与前述集合性利益诉讼不同，这类代表性诉讼是消费者团体为保护数名遭受同一损害的消费者个人利益而提起。
(三)日本
日本有关消费者群体诉讼包括选定当事人制度与团体诉讼两类。选定当事人是日本传统的群体诉讼制度。自上个世纪 60年代末以来，日本利用选定当事人制度解决了一些大规模损害事件，[12]并形成了一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼等。但这些案件多为环境公害案件，该制度并不适用于小额多数消费者利益损害案件。原因恰如日本学者指出的:欲通过代表人进行诉讼而获得权利救济者，必须亲自实施选定行为来决定当事人，即必须履行彻底的选择加入程序。当损害金额较小时，欲花费时间及费用来履行选择加入程序的人较少。[13]这将导致诉讼不能被有效提起。随着多数消费者受害事件逐渐增加，为了有效救济不特定的多数消费者，立法者逐步认识到了构建新型集合诉讼制度的必要性。[14]
团体诉讼则是以保护消费者利益为直接目的，但仅限于不作为之诉，并未赋予消费者团体损害赔偿请求权，致使人数众多但零散发生的消费者受害得不到恢复。[15]为此，日本内阁会议于 2010年 3月确定了《消费者基本计划》，开始启动消费者损害赔偿团体诉讼的立法工作。[16]
(四)我国台湾地区
选定当事人制度在台湾地区居于重要地位。为扩大其功能，台湾地区 2003年修订《民事诉讼法》，增设了公益社团法人可基于社员的选定而提起和进行诉讼的规定。[17]由此放宽了被选定人资格，通过公益社团法人出面代表社员进行诉讼，来救济现代型诉讼中双方当事人地位不平等之结构。[18]同时，依《消费者保护法》，消费者保护团体为保护消费者的利益，可在受让消费者损害赔偿请求权后提起诉讼。[19]
需注意的是，前述规定未设置适用范围的限制，应认为无论小额分散性侵害还是大规模侵害都可依此救济。但实践表明，小额分散性侵害并不适用于这类诉讼。据统计，自 1994年施行直至 2010年，利用《消费者保护法》第50条提起团体诉讼的案件仅有8件，并且所涉及的都是诉讼额较高的案件。[20]究其原因，小额分散性侵害的受害人不具有转让损害赔偿的积极性，在受害者不行动的情况下，第 50条并不能解决小额分散侵害的救济问题。《民事诉讼法》第 22 条之一无疑面临同样问题。原告之所以不提起诉讼，而由消费者保护团体提起，与《消费者保护法》第 52条所规定的裁判费减免具有高度的关联性。[21]在台湾地区，得直接由团体依自己名义起诉，而无须另由被害人选定或者授予诉讼遂行权的情形，仅限于不作为诉讼。
(五)美国
美国集团诉讼由小额损害赔偿扩大到大众侵权损害赔偿的演变过程，展现了两类诉讼在目的上的显著差异。美国1966年修正《联邦民事诉讼规则》第23 条所确立的损害赔偿型集团诉讼，就是为了有效制约小额多数的侵权行为。[22]尽管1966年规则制定者没有明确禁止，但却认为集团诉讼不适用于涉及重要利益的大众侵权诉讼。[23]第 23条修改后的近20年中，没有任何大众侵权案件被授予集团诉讼的资格。
至20世纪80年代中期，随着大众侵权诉讼的数量急剧增加，诉讼效率成为实践中重点考虑的问题。由越战退伍老兵提起的落叶剂案件被视为是将第23 条适用于新型大众侵权诉讼的分水岭。1986年联邦第五巡回上诉法院首次授予在德克萨斯州提起的石棉个人伤害诉讼以集团诉讼资格。1988年先前拒绝对个人伤害案件授予集团诉讼资格的联邦第六巡回上诉法院授予一起毒物侵害案件以集团诉讼的资格。该法院认为，当每个原告的损害是由同一行为过程所致时，集团诉讼是解决这一问题的最佳措施。由此，早期对集团诉讼所设立的障碍被司法实践打破，使得集团诉讼开始向着超出立法原意的方面发展。[24]
二、消费者群体性损害赔偿诉讼类型的比较
(一)为救济大规模侵害的诉讼
对于大规模侵害案件，司法容量与案件数量的矛盾成为突出问题，团体诉讼[25]的目的在于更高效地解决纠纷。由于团体诉讼判决效力及于未参加诉讼的社团成员，纠纷的一次性解决与程序保障之间的对立与冲突凸显。因为通常而言，当事人承受不利裁判的正当化根据，建立在一定程度的程序保障及自我责任之上。前者重在赋予当事人程序主体地位之攻击防御机会的保障；后者则要求当事人为其自由选择实施的诉讼行为承担后果。但在团体诉讼中，程序保障不再是赋予成员本人程序主体地位及攻击防御的机会，而是转化为其就该诉讼所抱持之利益及立场已透过参与诉讼程序之团体提出，从而在评价上可认为成员之利益及地位已获得相当之程序保障。[26]而自我责任则集中表现为成员对团体的选择及授权，即法律期待成员谨慎选择值得信赖且能充分代表自己提出主张和进行防御的团体并予以授权，这体现了成员的意思自治。至于被选择及授权之团体能否切实维护成员利益，则由成员自己负责。
正是基于提高诉讼效率的目的，美国将集团诉讼的适用范围扩展至涉及权利人重大利益的大规模侵权诉讼，同时也陷入了程序保障不足的责难之中。有批评者指出，在个人伤害类的案件中，完全可以通过个人诉讼实现权利的救济，根本没必要借助于集团诉讼。虽然合并审理会比单独审理更有效率，但却剥夺了他们的正当程序权利，他们的利益因采取这种方式而受到极大损害。《’ 世纪末，美国国会、民事诉讼规则咨询委员会和联邦法院都努力控制集团诉讼在某些领域不适当的滥用。在有关个人损害的大规模侵权案件中，联邦法院也越来越严格地适用规则第 《( 条的标准，在个人问题众多、难以处理的情况下，不许提起集团诉讼。[27]
相较于美国，大陆法系在纠纷一次性解决与程序保障之间更重视后者，普遍遵循”选择加入#的诉讼方式，即只有经过受害人的授权，团体方享有诉讼资格。关于授权的性质，又包括两类:一是权利人将实体请求权让渡给团体，团体因而取得诉讼实施权。我国台湾地区”消费者保护法#第 “’ 条及德国《法律咨询法’第 ( 条第 、 款均属此类。团体据此提起的损害赔偿诉讼，有学者认为系基于消费者与消费者保护团体之间的诉讼信托。[28]二是向团体授予诉讼实施权，由团体作为当事人进行诉讼。如法国《消费者法’第 L1422—1条的规定等。团体据此提起的损害赔偿诉讼在性质上属于任意的诉讼担当。
大规模侵害诉讼严守填补被害人损失的底线，胜诉后获得的赔偿须分配给受害人。如依台湾地区”消费者保护法#第50条第 5项规定，消费者保护团体受让损害赔偿请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除必要费用后，交付让与该请求权之消费者。也即在诉讼信托情况下，消费者保护团体受让损害赔偿请求权的目的仅在于为消费者诉讼，而不是终局性地享有这项权利，诉讼结束后赔偿所得须交付给消费者。在仅让渡诉讼实施权的情况下，实体请求权始终为消费者享有，赔偿所得自然归属消费者。因而，此类诉讼尽管人数众多，但并未脱离私益诉讼的范畴。
(二)为救济小额分散性侵害的诉讼
对于小额分散性侵害，权利人起诉动力不足是最突出的问题。受害人尽管根据实体法享有赔偿请求权，但由于被侵害数额很小，基于成本与收益的权衡，不提起诉讼是多数人的理性选择。因此，在诉讼机制上对于这类权利的救济，重在解决起诉动力不足。美国的集团诉讼通过诸如惩罚性赔偿、胜诉酬金制以及诉讼费用转移等制度建构起特有的激励机制，但由于激励过度而导致的滥诉问题也让大陆法系国家敬而远之，转而采用容易控制的团体诉讼方式，寄希望于公益性组织在其目的事业范围内有所担当，以解决由于个别诉讼的不经济而导致的怠于起诉问题。
通常而言，由适格当事人对法律所限定的对象进行授权而进行的代表诉讼，在传统诉讼中最为稳定。[29]然而与大规模侵害案件不同，在小额分散性利益诉讼中，明示授权会不当地抑制团体诉讼功能的发挥，甚至导致无任何诉讼可被提起。台湾地区的实践已说明，在小额分散性利益之下，期望权利人积极转让损害赔偿请求权或者授予诉讼实施权不切实际，原因在于转让行为本身已超出成本预期。因而，在此情形下要求通过被害人授权以贯彻程序保障毫无意义，团体依据法律直接取得诉讼实施权方为解决之道。与程序保障程度相对应，由于保护集合性的消费者利益的诉讼只能由团体提起，因而如果团体败诉了，消费者既不需要支付费用也无任何风险。
小额分散性利益的损害赔偿请求权提供的并非一种利益补偿机制，而是有效的威慑机制。在并未采用退出式集团诉讼的大陆法系国家，利用团体诉讼直接救济小额分散性利益不具现实性。因为如果以救济消费者损失为直接目的，需要以每个消费者的实际损失来确定赔偿额，赔偿金自然也要分配给消费者。而在小额分散性损害中，查清每个受害人十分困难，评判每一个请求权对司法机关而言同样是巨大的负担。同时，分配小额赔偿给各个权利人也面临着费用支出过高且不合比例的难题。
事实上，各国的制度设计中均选择避开上述难题。首先，赔偿额的确定脱离了消费者实际损失。在德国，不法利润数额由基于不法活动的销售收入扣除其生产成本以及可能的经营性支出得出。[30]法国同样不以各个消费者的实际损害计算损失，而是以整体公益的抽象损害为对象。其次，胜诉所得不向消费者分配。尽管各国在团体胜诉后获得赔偿的去向各异，如法国留归起诉团体，德国则收归财政，这反映了各国对团体诉讼的控制、政府对团体的资金支持等立法政策方面的差异。[31]但在不向受害人分配胜诉所得这一点上，各国做法一致。
在功能上，上述两点已经使该制度远离了损害赔偿之诉固有的损失填补功能，从而与不作为之诉”并肩作战，共同发挥制止不法侵害的功能。但在威慑效果上，该制度显然又优于不作为之诉。不作为之诉的胜诉判决仅能使不法侵害者停止侵害%%%发挥”将来#的效力；而小额分散性损害赔偿诉讼则包括了对过去不法利益的返还。另外，团体对胜诉所得赔偿享有一定支配权，如法国规定胜诉所得归属于起诉的消费者团体；即便在德国，团体所支出的诉讼费用也可通过胜诉所得获得补偿，这对于提升团体的起诉动力意义重大。而在不作为之诉中，即使团体获得胜诉判决，也无法充分填补诉讼费用。
当然，无论是制止不法侵害，还是将赔偿金给付消费者团体作为从事消费者保护活动之用，都可发挥间接保护小额权利人的作用。但就该诉讼的主要目的而言，在于使不法侵害者吐出不法收益而不敢再犯，而非填补受害人损失。
(三)小结
通过对大规模侵害诉讼与小额分散性侵害诉讼的比较，可以得出以下结论:第一，二者面临的主要问题不同。前者旨在一定程序保障基础上提高诉讼效率；后者则要克服受害人起诉动力不足。第二，二者对受害人的程序保障表现各异。前者更为注重受害人程序保障的妥当性，团体的诉讼实施权来源于受害人的授权或让渡。因为对于重大权利的司法救济，必须有最低限度的程序保障。后者则由于利益的微小性，要求通过被害人授权以贯彻程序保障不仅毫无意义，反而会抑制团体诉讼功能的发挥，因而团体的诉讼实施权须法律直接赋予。第三，二者的诉讼标的及胜诉所得分配不同。前者的诉讼标的为加入诉讼的各受害人权利的聚合，各受害人的权利不失其独立性，胜诉所得须向受害人分配。而在后者中，认定各受害人权利的必要性及可能性均不存在，诉讼标的表现为集合性单一权利。因该权利具有抽象性，其归属主体也更易受立法政策的影响而呈现出不确定性，但胜诉所得均以不向受害人分配为原则。第四，二者的功能及性质不同。前者重在填补受害人损失，并没有改变私益诉讼的本质。后者则发挥着制止和威慑不法侵害的功能，从保护个人利益迈向保护一般权益，从而具有了公益诉讼的性质。
通过上述考察，可见消费者群体性损害赔偿诉讼的分化颇具普遍性，其在不同国家主要群体诉讼中均有不同程度的显现。而我国群体诉讼的建构，尚未出现依据系争利益大小进行诉讼制度分化的自觉。下面将围绕我国代表人诉讼与公益诉讼，从制度层面剖析它们与两类群体性纠纷(小额分散性侵害及大规模侵害)的契合或背离。
三、消费者群体性损害赔偿纠纷与代表人诉讼
(一)代表人诉讼与小额分散性侵害之救济
我国的群体性纠纷往往涉及特定群体生死攸关的重要利益。通过代表人诉讼所要实现的是当事人的重要权利，而非追求权利救济的扩展。[32] 在目前所能接触到的范围内，尚没有一例小额分散性侵害案件适用代表人诉讼，相反，很多小额分散案件的受害人也倾向于选择个人诉讼的模式，如被媒体称为公益诉讼第一人邱建东一块二官司等。[33]代表人诉讼中费用的支出、时间的耗费都远非个人所能承担，因而，人们更愿意通过个体诉讼获得舆论的关注与支持，促使违法者自行改正或者寄希望于政府力量的介入，而对于通过代表人诉讼获得巨额赔偿并不抱有希望。
从制度层面分析，出现上述现象是必然的:首先，代表人诉讼实施权的获得需要被代表人的授权，具体表现为登记和推选。理性的漠不关心被认为是救济小额分散性利益面临的最大难题，很难想象有谁会为了微不足道的利益而专程去法院登记。受害人的不行动导致难以形成较大的集团规模，即便胜诉获得赔偿，赔偿额也未必抵得上诉讼的支出。其次，代表人诉讼中代表人的权限受到限制，其在变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解时，必须征得被代表人的同意，这在小额分散性侵害案件中几乎不可能实现。最后，代表人请求损害赔偿，要以特定受害者及其具体权利内容为要件，这无疑又形成巨大的障碍。尽管我国实践中并不禁止律师胜诉酬金制，但基于上述原因，律师对这种得不偿失的案件不感兴趣。因此，代表人诉讼的高成本使得小额分散性侵害案件根本无法提起，自然也不能发挥通过诉讼进行救济的种种社会功能。
(二)代表人诉讼与大规模侵害之救济
在代表人诉讼入法的上世纪 #’ 年代，对于小额分散性利益的救济并非立法重点，而主要考虑如何提高大规模侵害案件的诉讼效率。颇具意味的是，这一重在方便法院审理的制度，在司法实践中却遭到了法院的抵触，甚至置之不用，其原因何在? 我国代表人诉讼制度旨在通过代理制度与代表人制度的结合，试图将相关纠纷纳入一个案件中予以解决。但重大利益之下权利人求胜心切，代表人与被代表人之间人身信赖不足，不但功能不彰，且为影响社会稳定埋下了隐患。分述如下:
首先，由于代表的非充分性，保留被代表人的诉讼主体地位这一看似妥当的立法选择，却直接消解了制度本身的程序简化功能。对于涉及重大利益的案件，必须有基本的程序保障。在代表人诉讼中，这种程序保障应当表现为被代表人选择值得信赖并能充分代表自己利益的代表人，并予以授权。由于代表人之选择与权利之授予均是被代表人的自愿行为，在自己责任之下，被代表人承受诉讼结果也便有了正当性基础。在此基之上，将那些作为诉讼主体的非代表人排除在诉讼之外，由少数代表人参加诉讼，便从形式上保证了诉讼的效率。但在我国代表人诉讼中，代表人与被代表人之间难以形成信赖关系。这是因为，在因偶然事件而形成的群体中，成员之间互不相识，代表人的推选带有很大的盲目性，难言有人身信任。尤其在避免同案不同判的目标指引下，试图将相关纠纷纳入一个案件中解决，群体的扩大更稀释了彼此的人身信赖。在推选不出代表人而由法院协商确定的情况下，更是损害了作为自己责任基础的意思自治。因此，尽管表面上存在代表人的授权行为，但并没有在实质上发挥程序保障的功能。为弥补程序保障的虚化，防止代表人在诉讼中损害被代表人的利益，将被代表人保留在诉讼中成为不得已的选择。《民事诉讼法》第2 条规定，“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”但如此一来，当对代表人不满要求撤换代表人时，当诉讼中的重大事项不能达成一致意见时，都有可能使诉讼陷入僵局。代表人诉讼简化程序的功能在被代表人的积极参与下被严重架空了。
其次，被代表人保留在诉讼中为多数人的聚集提供了制度可能性，也增加了引发集体无理性的机会。在重大权利遭受侵害的场合，权利人本就有着强烈的胜诉愿望，会想方设法制造有利于己的态势，形成来势汹汹的民意，给法院及对方当事人造成压力。当然，在法官有着极高的个人权威或严格执行法律，从而维持着很强正当性的情况下，包括批评审判在内的施加影响活动是很难产生的。[34]遗憾的是，无论是法官的个人权威还是严格执行法律，都仍是我国当下司法努力的目标。诸多案件的处理结果也表明，在我国，民意对司法的影响不容忽视。而在双方力量对比悬殊的现代型诉讼中，通过集结人数众多的原告来改变双方力量对比，使法院充分认识到救济的紧迫性，也难言不具合理性。问题在于，因偶然事件聚集在一起的集群更易出现集体非理性。有研究表明，在这类集群中，由于彼此不认识而形成的匿名化状态，使得成员的行为具有比一般实名状态下情绪化更多而理性更少的倾向。由于集群成员之间缺乏沟通而容易产生内部分歧与分裂，信息与倾向的传播却呈现不规则放大效果，一个很小的导火索就容易引发群情激动的集体无理性。[35]国外几种有影响的群体诉讼制度，由于是一种真正的代表人诉讼，群体成员基本上不直接参加诉讼。美国的集团诉讼甚至代表人也不能确切知道群体成员的真实身份，更不要说聚集在一起，也就很少会对社会稳定构成威胁。
(三)救济大规模侵害的两种思路
与在小额分散性侵害的司法救济中难以发挥作用不同，代表人诉讼于救济大规模侵害方面仍有极大的适用空间，其目前的制度困境可通过程序保障的实质化进而将被代表人排除出诉讼得以缓解。代表人诉讼救济大规模侵害所出现的问题，集中表现为程序的简化与受害人权利保障之间的冲突。为简化程序，需将被代表人排除在诉讼之外；为保障受害人权利，又要将被代表人保留在诉讼之中。看似一个无解的问题，其症结在于被代表人与代表人之间人身信任不足，致使代表人未能充分代表被代表人，被代表人的程序保障虚化。如果放弃通过一个案件解决所有纠纷的这种大一统的思路，由消费者自行选择加入或组成不同的”集团#，则相互之间的信赖成为其选择的重要因素，集团规模的缩小也密切了成员之间的关系，在此基础上的授权方能实现实质上的程序保障。对此，有域外立法可兹参照。
在日本，如涉大规模侵害案件，诉讼系采用选任当事人的方法，先由某一群被害人结合为小团体，选任其中少数人为原告，全体共同负担费用提起诉讼。该起诉讼进行中，存在着另外一群被害人又结合成为团体而选任若干人为原告，另行起诉的可能性。换言之，大量被害人依其地域接近等各种因素，先后结合独立之若干小团体，各自选任当事人提起诉讼。[36]此即受害人可以结合成若干团体分别选任，无须所有受害人统一为选任。如此，团体人数减少，彼此之间的了解程度增加。由于多个团体的存在，受害人在选择加入或组织某个团体时，除地域原因外，成员之间的了解与信任是其考虑的重要因素。台湾地区为扩大选定当事人制度的功能，也通过修改法律，允许共同利益人分组选定不同之人，或仅由部分共同利益人选定一人或数人而与未参与选定之其他共同利益人一同起诉或被诉，无需由被选定人以外有共同利益之人全体选定。[37]
综上可见，通过改造代表人诉讼制度，由受害人自愿组成或加入不同的受害人团体并推选代表人进行诉讼，能够实现在现有法律框架内对大规模侵害的权利救济。颇具戏剧性的是，备受批评的法院分案处理代表人诉讼的做法，在思路上似与域外立法有着某种程度的契合，让人不由得对实践心生敬畏。当然，法院分案的实践更多地是从自身利益出发，分案与否及如何分案都是在法院的指导下进行的，受害人并没有选择加入哪个案件的自由，因而对增强相互之间的了解与信任助益不大。
在我国，除改造代表人诉讼制度外，借鉴国外的相关做法，通过团体诉讼为大规模侵害的受害人提供司法救济也是一种思路。当然，由于诉讼目的在于救济私人利益，不能归入公益诉讼，目前通过团体诉讼对大规模侵害提供司法救济尚存制度上的难题，但这并不意味着团体诉讼在这一领域无立足之地。因为与代表人诉讼相比，团体诉讼具有下列优势:一是团体较个人在资金保障、人员配备等方面优势明显，有利于救济现代型诉讼当事人地位不平等的结构，提高与企业抗衡的能力。二是由权利人授权团体进行诉讼，有效避免了推选代表人的繁琐与不便。团体受其宗旨或章程限定，具有较为稳定的品质，也更容易为人所了解。三是可以有比较好的控制，免除了对个人滥诉的担忧。
四、消费者群体性损害赔偿纠纷与公益诉讼
(一)侵害众多消费者合法权益之公益诉讼的范围
从立法本意来看，《民事诉讼法》第55条是对公共利益提供的特别救济方式，其关注于诉讼内容的公益性。就侵害众多消费者合法权益而言，只有在该行为同时侵害了公共利益时，方可适用第55条的特别救济。然而在消费者群体性损害赔偿案件中，被侵害的均为各个消费者的个体性权利，众多消费者权利的累加也并不会引发个体权利向公共利益的转化。但由于消费者群体性诉讼的特殊性，某些诉讼类型却可达致公益性的效果。所谓的公益诉讼#应当指的是这些具有公益性效果的诉讼类型。包括以下两类:
首先，不作为之诉具有明显的公益性。团体提起的不作为之诉具有传统私益诉讼所不具有的优势，如请求法院判令撤销违法的格式条款等。如果依照传统私权诉讼，判决效力的范围仅限于原被告之间，不能阻止企业针对其他消费者继续使用该格式条款。而团体提起的不作为之诉则具有明显的预防性，以后的消费者均可以援引该判决，以保护不确定的消费者利益。
其次，小额分散性案件的损害赔偿之诉客观上具有公益性。关于损害赔偿之诉的内部分化，前已述及，大规模侵害之诉重在救济个人利益，仍属于私益诉讼的范畴；而对于小额分散性权利之救济，客观上已经超出了对个人利益的保护，具有明显的公益性。需要强调的是，该公益性绝非有意为之，实为客观情势所致。正是由于客观上存在的技术性难题——赔偿数额无法与个别受害人的损失一一对应，胜诉所得亦难以向受害人分配——从而迫使该诉讼远离了损失填补功能，而在客观上担负起制止不法侵害、保护一般权益的功能。
尽管本文认为上述二者均可归入公益诉讼的范畴，但它们仍在操作层面存在巨大差异:不作为之诉举证不复杂，程序易操作，实施效果也可预期；而小额分散性损害赔偿之诉在举证责任、赔偿数额、赔偿金的归属与分配等方面存在较大的审理难度。正因如此，尽管人们对团体提起消费者损害赔偿之诉的重要性已有充分认识，但直到 2000年之后，德国、法国等欧陆国家以及我国台湾地区才允许团体在特定类型的案件中可请求损害赔偿。除了大陆法系国家一贯的保守性之外，损害赔偿之诉的复杂性也是立法者犹豫不决的重要原因。就我国而言，在立法粗疏，公益诉讼实践尚未真正起步的情况下，秉持谨慎的态度，现阶段应将不作为之诉作为公益诉讼的主要形式，同时从理论与实践层面探究我国团体提起消费者损害赔偿之诉的必要性与可行性。这也从另一个侧面说明加强对团体提起消费者损害赔偿之诉研究的迫切性。
(二)小额分散性损害赔偿诉讼的构想
一是诉讼的提起。为保证诉讼被顺利提起，必须由法律直接赋予团体诉讼实施权。依照《消费者权益保护法》第 23 条的规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，省级以上的消费者协会可以向人民法院提起诉讼。由于法律并未规定消费者协会提起诉讼须由消费者选定或授权，因而其诉讼实施权应认为来自法律的赋予。这也反过来说明了大规模侵权诉讼不适用《民事诉讼法》第 55 条以及《消费者权益保护法》第47条，因为法律无权处分涉及个人重大利益的救济。
二是诉讼标的。小额分散性损害赔偿诉讼的诉讼标的表现为集合性单一权利，该权利的归属直接决定了诉讼的性质及胜诉所得的分配。就诉讼性质而言，由于授权行为的缺失，可以排除意定的诉讼担当及诉讼信托，而其究竟为法定的诉讼担当还是认定为团体的固有权利，则与集合性权利的归属直接相关。如果认为集合性权利归属于国家或者全体消费者，则团体居于法定诉讼担当者地位，该诉讼为法定的诉讼担当；如果该集合性权利归属于团体，则团体提起诉讼是行使其固有权利，包括损害赔偿请求权和诉讼实施权。就胜诉所得的分配而言，如果该集合性权利归属于国家，则胜诉所得亦应收归国家；如归属于团体，则胜诉所得亦应留归团体；如认为归属于全体消费者，胜诉所得可以有更灵活的分配。对域外立法的考察表明，上述问题并无定式，更多的与一国的立法政策及立法技术相关联。
三是损害赔偿额的认定方法。若由消费者协会等团体举证证明各个消费者所受损害数额，客观上实属不可能。为此，可采用抽样、平均或其他统计学上方法获得群体损害额，或者以侵权人因侵权所获利益数额作为损害赔偿额。类似的立法有先例可循。74*另外，尚有必要赋予法官损害额之合理裁量权。如日本《民事诉讼法》第248条规定，院认定产生损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部内容及证据调查的结果适当认定损害额。台湾地区《民事诉讼法》第 222条第 2款亦有类似规定。[39]
四是小额分散性损害赔偿案件范围的界定。侵害众多消费者权益多为偶发性事件，消费者处于分散状态自不怠言。然而在小额分散性损害赔偿案件中，尚面临何为小额的界定问题，这关系到个人利益与公共利益的调处。小额受害人漠视和放弃自己权利的现实，在很大程度上缓解了团体损害赔偿请求权与受害者个人的损害赔偿请求权之间的冲突，将原本应归属于特定消费者的胜诉所得用于不特定消费者的保护也并不存在明显的障碍。但问题的关键在于确定小额分散性损害赔偿诉讼的范围，如果任意扩大，则势必侵害消费者的私人利益。由于不同群体、不同地区对小额的认识不同，由立法作明确规定显然困难重重。但对于以下认定小额的方法应该能够形成共识，即如果遭受损失的受害人是出于诉讼成本的考虑而没有起诉，这个纠纷就是小额纠纷。在此共识下，可通过设置灵活的赔偿分配方案来避免对个人求偿权的侵害。如将胜诉所得设置一个基金，规定在一定期限内，消费者可起诉主张基金中自己应得的份额。一定期限届满后，基金剩余部分再做公共之用。我国合同法中关于提存的规定可兹借鉴:在债权人下落不明或有其他难以履行情形的，债务人可以通过提存标的物而消灭债务。债权人可在提存之日起五年内领取提存物，期限届满不领取的，提存物扣除提存费用后归国家所有。
来源：《中国法学》2014年第1期 作者：熊跃敏
