单位犯罪中单位意思的界定

一、考察单位犯罪意思的问题意识 　　与德国、日本尚在为法人或者单位⑴是不是具有犯罪能力而争论不休的情形不同，在中国，处罚法人即单位犯罪早已成为现实。《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任，并且在《刑法》第31条中规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即对单位犯罪采用“两罚制”。只是在单位犯罪的处理上，还存在诸多问题，其中之一，就是如何区分单位犯罪和单位中的自然人犯罪。 　　单位是由众多的自然人组成的有机整体，它的思想或意思，是通过作为其构成要素的自然人以一定的方式结合形成的，它的行为也是通过作为其构成要素的自然人以业务活动的形式实施的。作为单位成员的自然人具有双重身份：一方面，作为单位的构成要素，他的思想和行为是单位的现实组成部分，从属并服从于单位的整体意思；另一方面，他又是具有自己独立人格和思想的个体，他完全可以作为区别于单位并独立于单位的社会关系主体，独立处理自己的事务。单位成员的这种双重身份决定了其在单位犯罪活动中，他的行为，既可能是单位犯罪的组成部分，也可能是他本人意思的体现。因此，在单位犯罪的认定中，首先必须考虑，作为单位业务活动而表现出来的单位成员的行为到底是自然人意思的体现还是单位意思的体现。⑵否则，便难以认定单位犯罪。不仅如此，在我国，和自然人犯罪相比，某些单位犯罪的场合，其入罪的标准比较高，一般为自然人犯罪数额的3到5倍；对其中的自然人的处罚也比较轻，如按照《刑法》第390条和第393条的规定，自然人犯行贿罪的场合，最高判处无期徒刑，但单位犯本罪的，对自然人最高则只能判处5年的有期徒刑。因此，刑事司法实践中，单位犯罪已经成为刑事辩护的一个重要思路。⑶分清单位犯罪和单位中的自然人犯罪的界限，不仅具有重要理论意义，也具有重要的实践价值。 　　在判断单位业务活动中自然人的行为到底是单位行为还是自然人本人的行为时，最为关键的是看该行为所体现的是单位意思还是自然人本人的意思。在属于前者的场合，可以说是单位犯罪的体现；相反地，在属于后者的场合，可以说是自然人犯罪。 二、现有解决方法的不足 　　尽管在理论上“单位犯罪”就是单位自身的犯罪的说法已经约定俗成，但单位不是和自然人一样的有血有肉、可以独立思想和行动的人，它必须通过自然人形成其意思，并通过自然人的行动将该意思转化为现实，因此，单位犯罪是通过其组成人员的自然人的所作所为体现出来的，这是任何人都无法否认的事实。只是，单位中的自然人的行为既可能是自己意思的体现，也可能是单位意思的体现，对此该如何区分呢？关于这一问题，在我国主要有以下两种见解： 　　1．“单位名义”和“违法所得去向”并重说。这是司法实践中的通常见解。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2001年1月21日中国最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”前后两个规定如出一辙，均明确表示，在区分单位犯罪与自然人犯罪的时候，关键看是不是“以单位名义实施犯罪”，并且“犯罪所得是不是归单位所有”。 　　但是，上述标准存在以下三个方面的不足： 　　第一，对于没有违法所得的单位犯罪不能适用。我国刑法当中所规定的单位犯罪，纵然有些犯罪存在违法所得，如《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪当中规定的单位犯罪，均有违法所得，存在“违法所得的去向”问题，但是，在第6章妨害社会管理秩序罪当中，很多处罚单位的犯罪当中，就完全可能存在没有犯罪所得的情形。如单位犯《刑法》第325条规定的非法向外国人赠送珍贵文物罪，就是适例；同时，单位犯《刑法》第332条所规定的妨害国境卫生检疫罪⑷的场合，也多半与违法所得没有什么关系。 　　第二，即便是就存在违法所得的单位犯罪而言，也不能把违法所得是否归单位所有作为判断其前面的行为是否构成单位犯罪的依据。事实上，单位中的自然人，出于某种个人目的或者动机，假单位之名而实施犯罪，事后将该违法所得慷慨地捐赠给单位的情形，不是不可能存在的。而且，正如盗窃罪犯将所盗财物送给第三人的场合也构成盗窃罪一样，犯罪所得的去向只是财产犯罪既遂之后处理赃物的一种方式，其对前面的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，不会有什么影响。特别是在单位实施受贿等行为之后违法所得去向不明的场合，绝对不能以违法所得去向不明为由而否定该受贿行为构成单位犯罪。 　　第三，违法所得归单位所有，但在实施犯罪行为的时候，没有以单位名义实施的场合也不少。此种场合，依照上述意见，就无法认定为单位犯罪，而这显然是有问题的。实践中，以单位名义实施单位犯罪是大多数单位犯罪的共同表现，但并不是所有单位犯罪的表现，很多单位犯罪是秘密进行的，如走私、贩卖、运输、制造毒品的场合，即便是单位组织实施的，但绝对不会有单位明目张胆地将自己的名字公之于众；还存在冒用其他单位名义实施犯罪、以虚假单位名义实施犯罪、以自然人名义实施犯罪等情形。特别是在一些单位犯罪中没有相对人，这时候，单位就没有必要也没有可能表明该行为是某某单位的行为。⑸ 　　2．“为了单位利益”和“单位集体决定或者负责人决定”并重说。1997年3月1日印发的《刑法（修改草案）》第31条第1款规定，公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。据此，长期以来，一种非常流行的观点认为，所谓单位犯罪是指公司、企业事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。⑹这种理解对司法实践也有很大的影响。审判实务当中，很多判例也是这样认定的。如在“麻某某单位行贿案”中，法院认为，被告人麻某某身为车队队长，负责车队的各项管理工作，缴纳养路费是其的工作职责，麻某某为少缴养路费而向闫某某行贿，其主观上是为单位谋取不正当利益，不是为其自然人谋利，体现的是单位的意思，应认定为单位行贿。⑺这里，被告人“车队队长”的身份和“为单位谋取不正当利益”的主观意图成为认定其行为构成单位行贿罪的关键。相反地，在“于某某虚开增值税专用发票案”中，法院认为，作为本单位采购部采购员的于某某尽管具有为单位谋取利益的动机，本人也未取得犯罪所得，但由于其为业务活动对方虚开增值税专用发票的行为事先未征得自己所在单位董事会或者法定代表人的同意，事后也没有得到单位的认可，其行为是在单位不知悉事实真相的情况下所为的，于某某的行为不能够代表单位的意思，所以，其行为是自然人行为，应认定为自然人犯罪。⑻本案中，于某某的行为尽管出于“为了单位利益”的动机，但由于不是“单位决策机关或者负责人决定”的，因此，没有被认定为单位犯罪。 　　应当说，将“为了单位利益”和“单位集体决定或者负责人决定”并重，将其作为判断单位犯罪和自然人犯罪的区分标准，是有其妥当的一面的。如前所述，作为单位组成人员的自然人都具有双重身份，其既是单位的一分子又是独立的自然人，单位领导也不例外。这种身份的双重性，决定了单位中的自然人的行为，既有可能是单位意思的体现，也有可能是自然人本人意思的体现。这种情况下，以行为动机即是为了谁的利益为标准，判断该行为到底是单位意思的体现还是单位成员的自然人意思的体现，符合一般人的观念。同时，将单位领导的意思作为单位自身的意思，也是实践中常见的做法。有调查显示，单位意思经过股东会、董事会、经理办公会形成的极少，大多是以单位中具有一定身份的自然人的意思为单位意思。⑼但是，上述见解也存在可商榷之处。 　　首先，“为了单位利益”能否作为区分自然人行为与单位行为的标准值得怀疑。因为，“为了单位利益”是一种行为动机，而动机作为行为人实施具体行为的原因，深藏于行为人的内心，比较隐蔽和抽象，难以准确认定，只能依据行为人的口供来判断，因此，以动机作为判断行为性质的标准，具有较大的不确定性，也难以操作。如在某企业负责人新官上任之后，为了显示自己的魄力和能力，没有和其他人商量，擅自做主，从出纳处拿出200万元去行贿银行，为单位获取贷款，但不久之后就被举报，200万的公款有去无回的场合，很难说该企业负责人在实施该行为时到底是为了自己的利益还是为了单位的利益。同时，正如自然人为了第三人的利益而实施诈骗罪的仍然构成诈骗罪一样，单位为了第三人的利益而实施集资诈骗犯罪的情形，也是完全可以存在的。因此，以“为了单位利益”为准来区分单位犯罪与自然人犯罪，是不合适的。 　　实际上，“为了单位利益”标准本身也不为立法所采纳。根据有关资料的介绍，自1995年8月8日至1997年3月14日现行刑法被通过前后，历次刑法修订稿和修订草案关于单位犯罪的总则规定先后大致有两种写法，开始写为“企业、事业单位、机关、团体，为本单位谋取利益，经单位的决策机构或者人员决定，实施犯罪的，是单位犯罪”，后来逐步改为“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪”。八届人大五次会议审议时，有代表提出，上述单位犯罪的定义不够全面，尚不能完全包括分则规定的所有单位犯罪，因此，立法机关在最后通过时，便推翻了原来的草案规定，而改为了现行刑法所规定的形式。现行刑法中有关单位犯罪的一个修改，就是删掉了有关“为本单位谋取利益”的相关规定。之所以进行这种修改，就是因为“为单位谋取利益”的规定，对单位犯罪的概括不够全面。⑽ 　　其次，以“单位集体决定或者负责人决定”作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准的说法也值得进一步探讨。因为，其既不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括出我国刑法分则中所规定的单位犯罪的所有情况。具体如下： 　　第一，难以划清单位领导个人的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。的确，单位领导是代表单位发言、行动的人，将他们的意思和行为理解为单位自身的意思和行为是符合单位活动的实际情况的。但是，如果将他们实施的犯罪一概看作为单位犯罪的话，那么，所谓“单位领导将单位作为道具而实施的个人犯罪”的说法还可能存在吗？ 　　第二，有扩大或缩小单位刑事责任之虞。按照上述理解，单位的集体决定或单位领导的决定就是单位自身的意思，因此，只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实施的违法行为，即便该行为完全背离单位自身的宗旨或业务范围，或违反单位的有关防止违反行为政策，也仍将该行为转嫁给单位自身，追究单位的刑事责任，这岂不是让单位自身承担连带责任或者转嫁责任，不当地扩大单位负刑事责任的范围吗？另一方面，在业务目标设置过高，以正常手段根本无法实现，只能采用有风险的手段的单位中，当单位的一般从业人员按照单位的既有目标、规则、程序展开业务活动，引起了严重结果时，只要没有证据表明该犯罪行为和单位负责人或单位机关成员的具体决定有关，就不能构成单位犯罪，单位可以不承担任何刑事责任，这显然有不当缩小单位犯罪范围的嫌疑。因为，这种场合，是单位自身的目标、程序导致的犯罪，是所谓单位犯罪的最经典体现，但按照上述理解，却不能构成单位犯罪。 　　第三，无法适用于规模较大的现代企业。规模较大的现代企业通常拥有复杂的政策决定程序，业务责任分散，单位领导往往并不直接干预具体业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作，由此带来的问题是，即便自然人在单位业务活动过程中造成了危害，也常常会因为难以认定该危害和单位领导之间有什么关系而难以被作为单位犯罪。相反地，在一些中小企业中，单位领导的权限比较集中，常常参与单位的具体业务活动的策划和实施，因此，在其中的自然人造成了危害的场合，由于该危害和单位领导之间的关系比较容易确定，所以，容易被认定为单位犯罪。这样一来，规模大的企业即便犯罪也不容易被处罚，而规模小的企业则往往容易被罚。单位规模规定了单位是否罪犯的命运，直接违反了《刑法》第4条平等适用刑法的原则。在我国的现实生活中，被作为单位犯罪处理的往往都是些中小企业的行为，而极少有大型企业，这实际上我国现阶段单位犯罪处理的真实写照。 　　之所以出现以上现象，主要是由于在我国的单位犯罪研究中，虽说在形式上将单位看作与自然人相独立的主体，但骨子里仍将单位作为自然人的附属物，而没有考虑其自身对单位中的自然人的决定有很大制约作用的缘故。换句话说，我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上，单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，极有可能是由于单位管理体制不完善或某种缺陷而导致的。这种情况，由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪，只能被作为自然人的犯罪或者作为意外事件处理。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的危害结果，仅只追究自然人的刑事责任，不仅违背一般人的感情，而且，对于出事单位本身也不可能产生太大的触动，单位在维持旧有体制的基础上，说不定会在某个时刻，某个倒霉的单位从业人员的手上，重演原来发生过的悲剧。因此，将单位犯罪仅限于“单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”，是无法处罚那些真正值得处罚的单位犯罪类型的。 　　最后，上述观点不当地限定了单位犯罪的成立范围。因为，按照上述观点，构成单位犯罪，除了侵害行为必须是“单位集体决定或者负责人决定”的之外，还必须出于“为了单位利益”的动机。但是，就单位领导之外的一般从业人员而言，其在实施具体的侵害行为的时候，更多的恐怕只是因为服从“单位集体决定或者负责人决定”，而不一定具有“为了单位利益”的动机。如果说，依照“单位集体决定或者负责人决定”而实施行为的单位一般从业人员的行为，即便造成了严重后果，最后只是因为没有“为了单位利益”的动机而不成立单位犯罪的话，无疑会不当限定单位犯罪的处罚范围。实际上，就现实中发生的单位犯罪而言，处在不同位置上的人，应当有不同的认定标准。就单位领导层次的人而言，就他们的决定或者行为而言，通常来说，只有具有“为了单位利益”的动机就可，但就处于单位中下层的一般从业人员而言，则只要是遵循“单位集体决定或者负责人决定”实施行为就足够了。而上述观点恰好忽视了这一点。看来，在1997年修改刑法时，删掉“为单位谋取利益”的规定是有其道理的。 三、考察单位主观意思的具体路径 　　区分单位犯罪和自然人犯罪的关键是，作为单位业务活动之一环的行为所体现的，到底是单位自身的意思还是作为单位组成人员的自然人的意思，而不可能是其他。因为在单位通过其组成人员的自然人的业务活动造成了一定的法益侵害结果的场合，无论从哪个角度来看，人们都会将其视为单位活动的结果。只是，犯罪是客观侵害和主观责任的组合，即便从现象上看，可以将某客观侵害结果归结为单位自身，但在该结果不能体现单位的主观意思或者说不上是单位主观意思的体现时，仍然不能断定单位构成犯罪。从此意义上看，区分单位犯罪与自然人犯罪的界限，就是看该行为到底是否单位意思的体现。 　　众所周知，无论是从单位（法人）制度的一般原理还是单位活动的实际情况来看，单位意思只能来源于作为单位组成人员的自然人的意思活动；其中，单位领导在单位意思的形成过程中起了至关重要的作用，因此，在单位意思的形成上，“单位集体决定或者负责人决定”说是有一定道理的。我国的实践也是如此理解的。有调查显示，实践中大多将一定身份人的意思认定为单位意思。如单位法定代表人的意思必然认定为单位意思，公司总经理的意思也必然认定是单位意思，分管该项工作的副总经理或者负责人的意思也是单位意思，对公司行为具有决策权的人的意思也是单位意思。⑾只是，包括单位领导在内的单位组成人员的自然人，毕竟是和单位独立的人格主体，其身份具有二重性，其所表达出来的主观意思是否是单位自身意思的真实表现，尚有待判断。而进行这种判断的客观基础不外乎是表明单位组织体自身特征的各种客观要素。因此，在判断单位的主观要件时，不仅要考虑单位领导或单位全体成员的集体决定所体现出来的意思，而且还得考虑单位自身的固有特征，包括单位的业务范围、议事程序、监督机制、文化氛围等自身特征，特别是单位的监督机制，在判断单位组成人员的行为是否是体现单位自身意思方面起着极为重要的鉴别作用。具体而言，在判断自然人的行为是否单位意思的体现时，应当注意以下几点： 　　首先，就单位领导（包括单位代表机关的组成人员以及被授权的中层管理人员）而言，其主观意思原则上可以看作为单位自身的意思；在依照单位领导的意思而行事，结果引起了法益侵害结果的场合，可以将该结果归结于单位自身。但例外地，如果单位领导违反单位自身的目标、议事程序、监督机制、习惯等，擅自决策，导致单位在业务活动中，造成侵害法益结果的时候，由于该种决策不能说是单位自身的意思，因此，单位对此可以不承担刑事责任，而仅只追究单位领导自身的个人责任。这种情况，可以看作为我们常说的“盗用单位名义实施犯罪”的情形。但在做这种判断的时候，必须慎重。在单位内部，位高权重的领导者依据其权限做出犯罪的意思决定时，仅以单位内部存在防范、纠错机制为由而轻易免除单位本身的责任，只追究单位领导的个人责任，这是过于简单的做法。毕竟，在存在预防、监督制度的前提下，单位仍然能够实施犯罪，说明在该种场合，起关键作用的是单位领导而不是制度。因此，在单位领导的意思和单位自身的意思不一致的场合，应当综合权衡单位内部的权力分配和业务运作流程，综合判断产生本次犯罪的原因和抑制犯罪的机制，最终确定该行为是不是单位自身的意思体现，从而决定是不是要处罚单位。 　　上述见解在我国的司法实践中也有体现。如在“上海环通进出口发展有限公司、李某等走私普通货物案”中，环通公司诉讼代表人及其辩护人认为，李某伙同他人进行走私活动，超出了其职权范围，是自然人行为而非职务行为；李某自然人意志不能代表法人整体意志，公司法定代表人、董事会对此并不知晓，公司也没有从中获利。但是，一审法院认为，由环通公司董事会、法定代表人赋予全面负责经营管理权限的总经理即被告人李某，在其履行公司总经理职务进行进出口贸易时，以环通公司名义与他人串通，在进出口贸易中故意违反海关法规，逃避海关监管，实施走私普通货物行为，并已为环通公司牟取不法经济利益。李某代表和实施的行为，均是环通公司的意志表示。至于公司董事会和法定代表人是否知道走私，并不影响环通公司实施走私货物应当承担的刑事责任。⑿相反地，在“威廉·平·陈走私案”中，被告人威廉·平·陈的辩护人对起诉指控被告人的行为构成走私罪没有异议，但认为被告人在本案中的行为系上海统一纸业有限公司的行为，应当是单位犯罪。对此，法院根据以下事实，确认本案为自然人犯罪，而不是单位犯罪。即“行为人威廉·平·陈虽是上海统一纸业有限公司董事长，但不能说其所有行为均是代表公司而为。本案事实表明，行为人进口废物是明知的，而且不顾中方管理人员的多次反对，不经公司董事会讨论决定，在公司营业执照被扣压期间擅自冒用其他外贸公司的名义，假报货物的名称，上述行为均系行为人的自然人行为。理应由行为人自然人承担责任”。⒀这里，确认被告人属于自然人走私的关键是，被告人“不顾中方管理人员的多次反对，不经公司董事会讨论决定，在公司营业执照被扣压期间擅自冒用其他外贸公司的名义，假报货物的名称”的单位内部管理上的事实等。 　　其次，就单位的一般从业人员而言，由于其主观意思不能看作为单位自身的意思，因此，其在业务活动过程中，造成了侵害法益的结果的时候，一定要考察其行为是不是单位意思的体现。只是，在做这种判断的时候，除了考虑是不是存在单位领导的指示、命令等之外，还必须考察单位内部的管理体系、相互之间的分工、决策习惯等内容。具体来说，应当注意以下几点： 　　第一，在一般从业人员直接听从单位领导的指挥、命令而实施行为的时候，毫无疑问，该行为属于单位的行为；在不属于上述情形，但能够证明单位领导明知、同意或者事后默认其一般从业人员的犯罪行为的场合，也能认定单位具有犯罪意志。如就单位犯罪中最为常见的走私犯罪而言，单位经常进口某种货物，单位主管也知道该货物的进口税率，当该主管了解到下属以明显低于正常税率的税率向海关申报时，就不能以不知道下属的走私而逃避单位走私的责任；再如，有证人证明单位主管看见过或者经手过虚假报关单证的，也能说，单位领导系出于明知，该走私行为属于单位行为。 　　第二，在没有证据证明单位一般从业人员的违法行为获得单位领导的明确或者具体同意或者默认的情况下，必须证明该行为在单位的概括性授权范围之内。行为人在单位领导的概括性授权范围之内实施的行为也是单位意思的体现。如，郭某作为公司业务员在代理报关业务中参与走私，所获利益归于公司。法院查明，郭某所在的代理报关公司和申报关税公司之间已有3年以上的业务往来，一般情况下，新业务是由双方负责人谈定，再由业务员具体操作、联系，在运作中，业务员不需要向公司汇报工作细节。这次郭某所做的业务是老业务，所以，无需公司具体再授权，属于已经授权郭某直接操作的业务，且犯罪利益归属单位，法院认定郭某的行为系出于单位意志。⒁相反地，超出单位领导概括性授权范围的行为，难说是单位意思的体现。如某公司业务管理科经理廖某为单位利益明知该货物的关税税率是35％，同意代理报关的单位以10％的低税率报关，并允诺给予代理报关的单位货物价值9％的金额支付代理费。该公司认为，廖在操作此业务过程中，事先没有请示，事后没有汇报，是自然人行为，不是单位行为。并认为公司领导层实行总经理负责制，内设机构实行经理负责制的管理体系，各部门的经理都有决策权，公司领导层也授权各部门经理，一般情况下，廖某可以向公司汇报，也可以不向公司汇报。但该授权仅仅限于常规性操作，现廖某改变了常规性操作，并且是操作方式上的重大变更，就必须向公司汇报。但法院认为，操作方式上的重大变更这一说法本身比较主观，取决于廖某本人的认识程度，因此，公司的说法是推脱干系之辞。本案的最大得利者是公司，廖某本人未获分文私利，认定廖某行为是获得公司授权、代表公司意志的，单位必须对廖某走私行为承担刑事责任。⒂应当说，这个判决的说理过于粗糙。法院至少应当在查清楚该公司中的中层管理人员可以不向上汇报、能够自己做主的“常规性操作”的内容之后，再作判断，而不应仅以“本案的最大得利者是公司”为由就直接断定廖某的行为是单位犯罪。 　　最后，存在单位自身管理混乱、设置目标不合理等因素导致其中的自然人犯罪，构成单位犯罪的情形。从理论上讲，侵害法益结果的发生，并不都是由于单位领导或单位集体的违法决定所引起的，也可能是由于单位自身的管理制度不严或业务操作程序中存在问题而导致的。这些问题，表面上看，是单位自身的组织结构或业务程序上的问题，出乎意料、无法预测，但实际上，它们也和单位领导的主观过错有关。因为，单位领导的罪过，除了决策失误之外，还包括对组织体活动的监督缺失，具体体现在单位领导对单位活动管理松弛、用人不当、决策程序混乱等各个方面。正是由于单位领导在这些方面的疏忽，所以，便导致了单位成员业务活动过程中的犯罪行为。在这一方面，美国联邦法院的做法值得我们借鉴。在美国，联邦法院在有关法人刑事责任案件的审理中，对必须具有犯意的法人犯罪，常常考察以下几方面的内容：⒃ 　　第一，法人的高级管理人员对违法行为所持的态度。法人的高级管理人员，对法人的一般从业人员在其职权范围内所实施的违法行为，明显表现出漠不关心的态度时，必须追究该法人的刑事责任。因为，故意不知（ignorance）和积极主动的认识具有同等的应受谴责性。联邦法院认为，在法人的高级管理人员故意忽视或默认其一般从业人员的违法行为时，便可将该从业人员的行为归于法人自身。 　　第二，法人履行职责的通常过程。美国联邦法院认为，法人履行职责的通常过程也能表现出法人的意思，从法人的不注意（neglect）是偶然发生还是常有事态的考察中，可以推导出法人负刑事责任的重要根据。如在United States v．Milton Marks Corp案（240 F．2d 838[3d Cir．1957]）中，法院认为，在将弹药装船之际，现场指挥人员反复将有缺陷的机关枪混入其中的行为，足以体现该法人履行合同的实际情况，因此，可以追究法人的刑事责任。 　　第三，法人是否具有明确坚定的禁止违法行为的措施。具体而言，一般从业人员的不止一次的违法交易行为是否唤起了法人的注意，其违反守法规则的时间长短，法人对该其违法行为是否视而不见等情况，对于认定法人的犯意来说，都是重要的参考材料。 　　在我国，近年来，也有学者提出，只要能认定单位在客观上具有引起、刺激或容允单位成员实施犯罪行为的结构、政策、文化等客观条件的话，就可以说单位主观上具有过错，并可由此而追究单位的刑事责任，而不用对单位中的自然人的意思进行特定。⒄这个见解和上述美国联邦法院判例的理解如出一辙。只是在单位犯罪的认定当中，如何具体化，还有待进一步探讨。 　　这样说来，在认定单位主观意思时，原则上，必须依据单位属于拟制人格主体的基本原理，将作为单位代表机构即单位领导的自然人的意思视为单位本身的意思；但是，在单位领导的意思完全背离单位的宗旨和目的，违反单位的相关制度等时，则不能其看作为单位自身的意思，而只能看作为单位领导自然人的意思。在认定单位主观意思时，不能仅只考虑单位领导的个人意思，还必须考察单位自身的结构、政策、措施、习惯等。 　　按照本文所提倡的上述做法认定单位意思，至少有以下两方面的意义： 　　首先，可以将单位和作为其组成人员的自然人的意思分开。单位意思和其组成人员的自然人的意思在一般情况下是统一的，即自然人的意思就是单位自身意思的体现。但是，在自然人将单位作为犯罪工具使用，或自然人的意思明显偏离单位的有效的规章制度时，该自然人的行为就不能说是单位意思的体现，更不能以此而追究单位自身的刑事责任。 　　其次，可以促进对单位犯罪现象进行更加深入的研究。现代社会中的单位团体已不是传统社会中的人合或资合团体，而是具有独立于组成单位的某一具体成员的思想和行为或某一部分财产之外的“由职位（而不是由自然人）组成。的行动系统”（科尔曼语）。⒅在这个系统之内，作为单位，它有一套由其经营管理者在长期的经营管理过程中所提炼和培养出来的、适合本单位特点的经营管理方式，为本单位所共同认可的特有的价值观念、行为规范及奖惩规则。这些东西是单位作为拟制“人”的人格的具体体现。现实生活中的所谓单位犯罪，有的是单位成员自身的违反行为而导致的，但有的却是在单位自身的政策、宗旨所导致的。我国迄今为止的单位犯罪，往往只考虑到了前一种情况，而对于后一种情况，即单位自身的情况导致单位成员犯罪——在某种意义上讲，这种情况才是真正的单位犯罪——却完全没有考虑。这样，即便在某一次单位犯罪中，单位的主管人员或直接责任人员受到了处罚，单位自身可能也被判处了罚金，但是，导致本次单位犯罪的根源——单位的引发其成员犯罪的体制却丝毫没有改变，于是，在某个具体的场景之下，同样的剧情又会再次上演。由此看来，现行的单位处罚制度可以说是一种治标不治本的单位犯罪处罚制度。在单位犯罪的认定上，导人单位自身责任即单位自身过错的观念，对我们反思现行的单位犯罪和单位处罚制度具有极为现实的意义。

来源：《法学》2013年第12期         作者：黎　宏