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作为拥有五千年不间断文明史的国家，中国既为文物大国，亦为文物流失大国，中国文物的流失状况每每令学者和收藏家们唏嘘不已，追索流失文物的状况与制度建构日益得到重视。通过法律途径进行文物的追讨，因其公信力强成为文物返还中不可忽视的方式之一。追索的目的乃是为了使文物“物归原主”，因此，在采用这种途径进行追索的过程中一般都会涉及对该文物的“原主”的确认。这种确认的实质，从某种程度上来讲，即是对文物所有权的确认。而该持有人占有文物是否“善意”是判断文物持有人是否能取得所有权的一个重要标准。
近年来研究文物返还的论作，主要倾向于跨国流转文物返还的困境解决，而较少就中国境内进行的文物交易中的文物返还进行探讨。盖因前者涉及历史、文化、国际政治等诸多领域，且受到社会较多关注，后者的国内法适用则相对清晰。虽则如此，笔者认为，中国境内文物的返还是文物返还理论中不可忽略的一环，在立法及法律适用中存在较多漏洞。实际上，无论是境内还是境外文物的返还，均与中国的文物立法密切相关，最终亦都必然回归到国内法的适用上。因此，研究国内文物返还纠纷中的善意取得问题，理论和现实意义兼具。但与流失境外的文物返还相比，此项研究似乎为国内学者所忽略。
一、 文物返还”与“善意取得”概念的厘清
文物作为一种表征中国历史文化符号系统的“物”，具有物权法中规定的物的一般特征，被纳入我国《物权法》体系中。同时，文物与一般的物相比，又具有其特殊性，由《文物保护法》专门对其进行保护。
仅就“文物返还”中“文物”的范围而言，各国都几乎没有完全一致者，日本《文化财保护法》的保护范围包括有形文化财、无形文化财、民俗文化财、埋藏文化财、史迹名胜及天然纪念物、传统建筑物群保存地区、文化财保存技术，其中的有形文化财、史迹名胜及天然纪念物中的史迹与埋藏文化财的总和与中国“文物”范围大致相当，中国“文物”不包括日本的无形文化财、民俗文化财中的无形部分、史迹名胜天然纪念物中的名胜天然纪念物部分及传统的文化财保存技术。意大利《文化与景观遗产法典》则将属于国家、大区、其他地方政府部门、其他任何公共团体和机构及民间非赢利社团所有的，具有艺术、历史、考古或人种—人类学价值的可移动和不可移动物品，个人所有的具有特别重要价值的物品等经过公示也可纳入其保护范围，等等。世界各国对于“文物返还”及“善意取得”二者概念的界定不尽相同。
本文所指的“文物”，是指1982年11月19日通过、2007年12月29日修正的现行《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）第2条规定的中华人民共和国境内、受国家保护的文物。文物返还，是指被盗窃、盗掘并非法转让、出售以及非法走私出境的文物，通过不同手段，返回原主国或原所有权人的行为。[[i]]从外延上讲，既包括境外的原属国为中国的文物返还，又包括中国领土内流转文物的返还。
善意取得则是指动产与不动产物权的让与人并无处分权，而以所有权转移或者其他物权设定为目的，将该动产或不动产出让给第三人或者为第三人设定他物权，善意受让该动产的占有者取得该动产的所有权或其他物权（如质权、留置权）的法律制度。[[ii]]善意取得制度得以适用的认定标准，即第三人是否“善意”为之。受让人在取得财产时的“善意”是善意取得制度的基石。
我国民事立法确立了善意取得制度。2007年3月16日通过、2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条第一款规定，当受让人受让不动产或者动产时为善意时，可取得该动产或不动产所有权，其第二款、第三款实际上是善意的判断标准。一般认为，判断受让人是否“善意”可由受让人是否尽到合理的注意义务、财产转让时的价格、交易的场所和环境等情形去考查。善意取得制度体现了法律对效率的追求，实质上是牺牲了静态安全而保护了动态安全，以有利于维持正常的商品交换秩序为其立法考量。[[iii]]适用善意取得后，原所有权人丧失对财产的所有权或他物权，而由善意第三人取得该权利，是对所有权的完全处分，因此必须严格善意取得制度的范围，才能实现财产所有权的动态安全与静态安全的平衡。
二、 禁止、“特许专营与监管”：文物善意取得法律适用的调和
善意取得的适用与法律对于文物的所有权制度的规定紧密相联。一方面，允许对文物的适度商业性开发，符合民间对文物收藏的需求，是有助于文物保护的；另一方面，与一般的物相比，除了商业价值外，文物由于其客观性、人文性、历史性及不可再生性，本身还具有历史、艺术和科学价值，在科学研究、公众教育、艺术欣赏、国家与民族间的文化交流方面均有助益[[iv]]，因此，有必要对文物进行特别保护。这种特别保护的方式之一即是对文物的交易、流通进行规制。善意取得制度作为现代民法中的一项重要制度，其成立前提之一即要求主体平等。我国文物制度中的行政主导意识依然清晰可见，并因其政策性强而多为学者诟病，但其中仍然有适用善意取得的空间。
在我国，文物是限制流通的物，法律对允许流通和禁止买卖者均作出明文规定。《文物保护法》规定的依法可以取得文物所有权的方式是适用善意取得制度的前提；为法律明确禁止、不得买卖的文物，遵循法律的禁止性规定，不得进入商品流通环节，因此也就不符合善意取得适用时的对象要求，即该“物”应属于可以流通的物。
《文物保护法》第5条、第6条规定，我国文物所有权依其主体不同分为三种形式，即国有文物所有权、文物集体所有权和文物私人所有权。由法律对三者的保护方式来看，对这三种所有权可作二分：一类是国有文物；集体和私人所有的文物可以另作一类，即非国有文物。以这两种分类为前提，《文物保护法》第50条规定了依法可以取得文物所有权的几种方式，包括依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买及公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等方式。第51条则列举了不得买卖的文物，如国有文物、非国有馆藏珍贵文物、具有收藏价值的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件和来源不符合第50条规定的文物。由上述规定来看，我国《文物保护法》对文物所有权仅规定了有限的几种合法取得方式，第51条则将不符合第五十条规定的文物全部纳入“不得买卖”条款。这实际上是其对文物的特殊保护——在此，并不遵循传统民法中的“法不禁止即权利”的原则，仅法律明文规定允许者方得流通。
（一）善意取得制度的“不得适用”
如上所述，我国《文物保护法》从文物类型及取得方式上对不得买卖的文物进行了规定。不得买卖的文物类型涵盖了大部门的国有文物，兼及非国有馆藏珍贵文物；不允许“买卖”“来源不符合第50条规定的文物”则可以这样理解：第50条列举的文物并非完全禁止流通，而是不允许从文物交易中获利。
第一，大部分国有文物及非国有馆藏珍贵文物不允许买卖。以《文物保护法》第51条来看，大部分的国有文物都不允许买卖。这与许多文物市场国，如意大利、日本等的规定是一致的。国有文物所有权是国家作为所有权主体依法对文物的占有、使用、收益、处分的权利，因文物所承载的文化及历史价值，国有文物所有权是法定的文物所有权中最重要，最基本的形式。《文物保护法》第五条对国有文物所有权的范围进行了列举。规定中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物、古文化遗址、古墓葬、石窟寺、国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物（国家另有规定的除外）属于国家所有，又规定四类可移动文物所有权亦归属于国家，包括中国境内出土的文物、国有馆藏文物等等。国家所有权的抽象性，决定其权利行使往往依赖于具体部门。为了防止部门或部门中个人利用其收藏、保管、保护的便利侵占国有文物，《文物保护法》严格划定了不得买卖的文物的范围，并设定了违反法律规定后的刑事、民事及行政责任。
第二，对文物所有权取得方式加以限制。第51条使用了不得“买卖”的措辞，而不是第50条的“取得文物所有权”，该条规定颇有深意——流通不仅包括买卖，还包括其他的对物的处置方式，除此之外，继承、赠与、交换等亦为物的流通形式，因此，后者显然比前者的外延要广。我国《文物保护法》允许的取得文物的方式，除了买卖外，还包括行政部门的制定保管、调拨、交换、借用等等。以笔者陋见，第51条仅列出不得买卖的文物主要是具有重要的科学、文化、历史价值的珍贵文物，实际上是禁止从这些文物的流通中获取经济利益，而同时给所列文物的非交易行为，如赠与、交换、调拨等预留了空间。
第50条规定的取得文物所有权的方式，除了从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买以及公民个人合法所有的文物交换及转让外，还包括依法继承以及接受赠与。一般认为，依法继承或接受赠与的物不得适用善意取得制度，盖因善意取得制度的设立初衷即为维护交易安全，同时，判断是否“善意”的一个重要因素为第三人是否以合理价格有偿获得该物。继承或者赠与行为并不需要采取交易的方式，且第三人没有支付相应的对价，不符合善意取得制度适用的基本条件。[[v]]我国《物权法》确认了有偿性为善意取得制度的适用要件之一，因此，依法继承或者接受赠与的文物不适用善意取得。若继承或赠与了无权处分的文物，一旦原权利人主张返还，则应返还原物。
依法禁止买卖的文物本身即被排除出交易范围之外，自然不复有善意取得制度的适用土壤。只有允许买卖的文物才可能面临善意取得问题。故此，一旦《文物保护法》第51条中禁止买卖的文物因其权属问题产生纠纷，即因为违反法律的禁止性规定而导致交易无效，文物的相关权利仍然归属原所有权人或收藏单位。
（二）“特许专营市场”和“监管市场”中流通文物善意取得的有限适用
我国实行文物特许经营制度。从文物商店购买以及经营文物拍卖的拍卖企业拍得文物是《文物保护法》允许的文物所有权获得方式。有学者将中国的文物市场划分为合法市场和非法市场，合法市场又划分为特许专营市场和监管市场，认为，上述文物商店和拍卖企业构成文物特许专营市场的两大主体。另外，根据1992年由国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署联合发布的《关于加强文物市场管理的通知》（以下简称《通知》），将1911年以前的几乎所有工艺美术品、1911年至1949年间由各省级文物行政主管部门确定的具有一定历史、科学、艺术价值的工艺美术品以及由国家文物局确定名单的1949年后已故著名书画家的作品纳入特许专营进行管理，而允许1911年至1949年间除特许专营物品以外的工艺美术品进入旧货市场销售，但必须实行监管，并称这类工艺美术品为“文物监管物品”。有学者据此将遍布全国的民间文物市场称之为“文物监管物品市场”。[[vi]]这两类市场较为典型，相关法律也相对完备。
1、 特许专营市场：文物商店与拍卖企业的善意取得适用
英国、法国等国在统计时将文物与艺术品或旧货零售划分为一个市场，我国《文物保护法》第53条、54条规定，文物商店应由国务院文物行政部门或省级文物行政部门批准设立，并依法进行管理。因此，与上述国家不同，我国文物商店统一由国务院或省级文物行政部门管理，实行国有制；拍卖企业经营文物拍卖应取得国务院文物行政部门办法的文物拍卖许可证，以上均有相应的营业执照或者许可证可查，善意取得适用所需的公示、公信条件已经完备。由此，未从具备合法资质的文物商店或者拍卖企业获得的文物，则受让人不仅未尽到应尽的注意义务，且其交易场所为非法，自然不得适用善意取得制度。
但从合法场所获得的文物并不必然获得所有权。《文物保护法》第56条对文物商店销售、拍卖企业拍卖的文物设置了行政审核程序，即在销售或拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核。允许销售的，该省级文物行政部门应当作出标识；拍卖文物需报国务院文物行政部门备案。若该省级文物行政部门不能确定是否可以拍卖，应当报国务院文物行政部门审核。2004年8月28日颁布施行的《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第8条第二款也规定，在拍卖前，应当就委托拍卖的文物经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。《文物保护法》第56条的初衷主要是为了便利对文物市场的管理，保证国有文物收藏单位能优先购买珍贵文物以达到防止其外流的目的，但客观上也为善意取得提供了认定标准。如果买受人系从国家许可经营的公开的文物商店、拍卖场所获得，且该文物业已通过行政审核程序，则买受人自可以其对行政行为背后的政府公信力的信赖进行善意取得抗辩，其承担的举证责任相对较轻。
我国文物实行严格的文物经营许可制度，相较于文物产权的纠纷而言，争议更多来自于文物的“保真”问题。但在实践中，由于法律规定模糊、鉴定人经验不足（或疏忽）、刻意放松对文物产权的审查等因素，仍然不排除这些在公开市场上出现的文物会存在产权争议。考虑到拍卖过程中可能出现的文物来源不合法的问题，《拍卖法》第18条第一款规定“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵”，第41条要求委托人提供身份证明、拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料；第42条为拍卖人设定了对委托人提供的有关文件、资料进行核实的义务；第58条规定，若委托人委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知以上情形的，承担连带责任。此处所指的“责任”，如果仅就民事责任而言，包括哪些具体方面，这些具体责任应当如何承担或者分配，原所有人和买受人的权利如何保障，《拍卖法》并无明文规定。
《物权法》第107条规定了遗失物的善意取得适用例外，同时规定，若受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人可以自知道或应当知道受让人之日起两年内请求返还原物，但应当支付受让人所付费用，而后向无处分权人追偿。文物商店和拍卖行符合《物权法》107条中规定的经营场所，因此，即使是在这些公共、合法场所购得的文物，如果属于遗失物，不得适用善意取得。原权利人有权请求返还该文物，只是这种请求权受两年的时间限制，且须支付受让人所付费用。
2、 民间文物市场：善意取得适用的“灰色地带”
前文已述，中国的合法文物市场分为两类，即文物特许专营市场和文物监管物品市场。前者包括文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业，后者则指民间的文物市场，成规模者一般集中于于旧货市场，如北京著名的潘家园旧货市场等；此外，公民个人之间的私下交换或者依法转让也构成民间文物市场的一部分。
我国旧货市场经营范围主要是旧陶瓷器、旧工艺品、旧家具等。我国国内贸易部、公安部于1998年联合发布的《旧货流通管理办法》第28条规定：“经营国家文物监管物品，必须经所在地文物行政管理部门审查批准”。即仅要求经营者取得相应许可证明，对其嗣后的超范围经营行为则无法进行有效监控。到旧货市场“捡漏”成为许多文物收藏者获取有价值文物的重要途径，实际上也成为文物非法经营的销赃场所之一。据此，国家文物局、国家经济贸易委员会、公安部、文化部、海关总署、国家工商行政管理总局2001年10月印发了《整顿规范文物市场方案》，其主要任务之一就是整顿文物监管物品交易市场，要求未经批准的任何单位和个人都不得经营文物监管物品，在清理整顿期间停止审批新的文物交易市场，并要求相关部门遵照执行。上述《方法》和《方案》主要通过行政手段对文物市场进行管理，虽然在短期内对清理整顿文物市场成效显著，但针对的是超过经营范围的文物，且其采用的手段并未解决文物所有权问题。
对于公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让，《文物保护法》的限制较少。仅在其第二十五条中就非国有不可移动文物的转让和抵押作了强制性规定，即“不得转让、抵押给外国人”，此外，“转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案；由当地人民政府出资帮助修缮的，应当报相应的文物行政部门批准”。此条为对善意取得适用主体的限制。不可移动文物包括各级文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，依据该规定，即使该国有不可移动文物作为不动产已经履行了登记程序，若卖方为外国人，则仍然不得成为非国有不可移动文物适用善意取得制度中的受让人，该转让、抵押行为无效。
三、 国内文物返还纠纷中适用善意取得的冲突与对策
我国现代意义上的文物保护立法和实践开始于20世纪的上半叶，一般认为，1930年南京国民政府颁布的《古物保护法》为其滥觞。[vii]同为文物大国的意大利于1820年、英国于1882年、法国于1840年即有了文物立法，积累了丰富的文物保护实践经验，国内文物市场较为成熟。相较而言，中国文物立法起步较晚，文物市场中的产权不明晰、信息不透明、缺少行业标准等问题一直为理论和实务界所诟病。[viii]国内立法中对文物善意取得相关制度的规定也因此存在诸多冲突之处。
第一，“善意取得”作为物权法基本制度之一，能否完全适用于文物，是国内文物返还纠纷中适用该制度首先必须解决的理论难题。在国际文物返还实践中，文物归还原属国已经成为许多国家的共识。此种共识的基础不仅包括法律，更有政治和历史因素的考量，文物与国家、民族情感之间的联系方为历次海外流失文物的返还都能引起国人特别关注的主要原因所在。国内专家普遍认为保护手段较为先进的1995年《国际统一司法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》中使用了“持有人”或曰“拥有人”（possessor）的提法。在该条约第四条中规定，若被要求归还被盗文物的拥有者是善意的，则在返还该文物时有权得到公正合理的补偿，即文物的所有权仍然归属原权利人，拥有者仅享有对该文物的补偿请求权。这种提法得到了我国官方的正面回应——在2009年11月23日举行的由全国政协、文化部、国家文物局领导出席的青铜器捐赠交接仪式上，国家文物局局长单霁翔在其讲话中提到“善意持有人”，并表明其态度：“在不放弃流失文物所有权的前提下，按照国际公约精神和惯例，适当考虑善意文物持有人得到公正合理的补偿，以促成更多的流失文物回归祖国。”实际上否认了被盗文物的所有权的“善意取得”，而仅承认其持有的善意，可以认为是对善意取得制度的改进。其在保护本国文化遗产和私人所有权中取得了一种微弱的平衡，可为我国文物善意取得制度立法的有益借鉴。
第二，公开拍卖的盗赃文物能否适用善意取得制度的问题。依照民法的一般原理，无权处分他人财产的行为应当认定为无效，相关权利应当归属于原权利人。善意取得制度事实上是为其创造了例外。但其同样也会“矫枉过正”，存在过度适用的危险。因此，在一些情形下，有必要缓和、修正善意取得过度适用的弊端。
在有关善意取得理论的争鸣中，盗赃物是否适用善意取得一直是学者们争议的焦点之一。“遗失物不得适用善意取得”已为《物权法》所明确，有学者认为可据此“举轻以明重”，遗失物尚且如此，盗赃物的获得，无权处分人主观恶意更大，自然更是不能适用。[[ix]]法国、德国等大陆法系国家亦都确认了盗赃物不得适用善意取得制度的立法例，但也有例外。《德国民法典》第935条规定：对于金钱、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不计入该不得适用范围内。因为金钱和无记名证券属于民法理论中所称“种类物”，不具特定性，难以令一般人以常识判断其是否属于特定个人所有；而公开拍卖方式出让的物，往往在其进入拍卖程序之前已对物的所有权应当无瑕疵作了相应的制度设计，公开场合本身也已是公示公信的一种形式，为了交易的便利，此二者都得适用善意取得制度。
在中国市场上流通的文物，通过出土、盗掘方式获得的不在少数，国内水下、地下文物的盗掘、出土文物的哄抢现象较为普遍。现行《拍卖法》对拍卖行要求委托人提供合法所有权证明时仅使用了“有权要求”的措辞，实际上成为拍卖行消极不作为行为的开脱之词。出土文物的上拍问题，仍然十分普遍，“公众反应强烈”。[[x]]基于我国文物制度较强的政策性以及目前文物保护形势的严峻，在文物所有权取得中适用善意取得必须十分谨慎且有保留。首先，应当在相关立法中进一步严格文物拍卖的审核程序，该程序不仅包括对文物的真实性的鉴定，也应要求拍卖行提供交审文物合法的所有权证明。同时，对于拍卖标的的展示日期应当延长，并且在重要、专业的报纸等新闻媒体上公布。此外，拍卖行在接受委托人委托拍卖的文物时，应当要求委托人必须提供该文物合法的所有权证明。而后，俟拍卖行业道德规范已经较为成熟，再确定文物拍卖可以有限适用善意取得制度的立法例，《物权法》及相关民事规范也相应作出修正。
我国《文物保护法》实为善意取得的适用设置了诸多限制。对善意取得的限制，实际上是对文物流通的规制。中国文物市场正在逐步走向国际化。近年来，随着国内民间收藏的盛行，文物回流现象日益普遍，对文物所有权相关立法也提出了新的要求，使从公开市场买回的文物尽可能少的面临所有权争议，会使文物买家对在中国市场上购买文物更有自信，有利于中国文物市场的健全和发展。
作者： 郭萍 来源：文化遗产法研究网 本文原载《理论月刊》2011年第1期
