量刑中民意的正当性及其判断

近年来，民意与量刑的关系逐渐成为学术界探讨的热点问题。司法实践的经验表明，民意影响量刑已成为无可回避的事实，特别是在经媒体报道而引起社会广泛关注的刑事案件中，通过社会舆论表现出来的“民情”、“民愤”往往对法官的量刑活动有重要影响，法官的最终判决必须考虑法律效果与社会效果的统一。然而，理论和实务界都有人对参考民意进行量刑的做法提出异议，甚至根本否认民意的存在。这种观点不仅在理论上站不住脚，在实践上也行不通。合理的民意应当作为法官进行刑事裁判的酌定量刑情节之一。但是，对于什么是合理的民意，则要遵循一定的原则和方法来判断。
一、民意作为量刑依据的法理与实践
我国刑法理论通说认为，量刑“是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动”{1}。可见，量刑是法官依法对具体案件中的被告人在定罪基础之上的刑罚裁量活动。量刑这种审判活动，是法官依法充分发挥自由裁量权，将抽象的法律规范运用到具体的个案事实中的过程，量刑的本质是“刑之裁量”而非“刑之量化”。正如有学者所指出，“刑之裁量”与“刑之量化”的关键区别在于是否给予法官自由裁量权（Discretion）—这实际上是一种依法、合理、公正地做出量刑裁判的权利{2}。近些年来，量刑理论出现了数学模型法、电脑量刑法、定量分析法等所谓现代量刑方法，量刑的“精确制导”时代仿佛呼之欲出。2010年9月，最高人民法院公布了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（可简称“量刑指南”），这对于规范地方各级法院的自由裁量权、促进量刑公平、贯彻刑法的平等原则具有积极意义。但是，对量刑权进行“规范”并非意味着“压制”，并非意味着法官只能遵守僵化的条令，更不意味着“电脑量刑”就指日可待了。实际上，作为量刑依据的许多因素都是无法量化的。民意，就是其中难以“规范”地计算的因素之一。法官在接受量刑规范化理念的同时，必须充分关注涉案民意，并且具备甄别合理民意与非合理民意的能力，将合理民意纳入考虑范围。
何谓“民意”？国外有学者将民意定义为“特定范围内的公众对与之相关的特定事项的意见与感受”{3}。我国有学者认为：“民意，又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称”{4}。笔者认为，民意无非是一种社会意志，是一定社会主体对一定范围内社会存在的主观反应。从哲学、政治学、法学、心理学等不同学科的立场上看，民意有不同的诠释。法学中，作为量刑依据之一的民意，应当是指在具体刑事案件中，普通民众（而非法律专业人士）在充分了解案件基本情况的前提下根据朴素的正义观念、善恶标准和道德情感对刑事被告人应当如何接受刑事惩罚、接受多重的刑事惩罚所形成的意见、看法的总称。所谓“民情”与“民愤”，是“民意”的两个下位概念：前者反映为民众的理解、同情之心，后者表达了民众的J憎恨、愤怒之情。
历史上，刑事古典学派曾主张极端的罪刑法定主义，在他们看来，法官的唯一职责就是严格遵守刑法的文字规定，以三段论式的逻辑推理进行断案。贝卡里亚认为，“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了”{5}。这是因为，“每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物”{6}。然而，法有限，而情无穷。历史已经用无数事实证明，那种幻想立法完美无缺，法官机械执法就可实行正义的时代从来没有出现过。不过直到今日，在我国关于司法职业化与司法民主化的论战中仍然有人向往极端的司法职业化境界。著名学者贺卫方教授便是其中的代表，他主张：“在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……一边是输入案件事实和法律条文的人口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”{7}。至于民意，他认为：“法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责的也不应该是法官，而是立法者”{8}。然而，舆论不满绝非仅仅关乎个案的正义。让法官当一个“木偶”，甚至逆民意而动，不仅在政治上是错误的，在法治上也是有害的。笔者在此并不打算论述民主与法治这样宏大的问题，笔者想强调的是，量刑不仅需要法官运用自由裁量权，在情理与法理交织之时，吸收合理民意作为量刑依据是法官自由裁量权的当然之义。
不可否认，不管是“民情”还是“民愤”，作为群体意识的感性成份往往多于理性。而且民意也的确具有一定的盲从性、多变性、易被操作性等特点。法国著名社会心理学家勒庞指出，群体意识是缺乏逻辑推理、情绪而夸张、易受暗示、冲动多变、不辨真伪的{9}。据此，不少人都反对将民意作为量刑依据。著名宪政学者张千帆认为，司法大众化就是一个伪命题。“民意应当在几乎所有的地方发挥作用，惟独法院是一个错误的地方”{10}。还有学者认为，民意审判会破坏法治的基础，只会促使法官进一步腐败，而它所产生的冤假错案远远多于正确的判决。“民意审判徒有民主的外表，骨子里却是法官专横”{11}。有学者还认为，刑事案件中的所谓民意不是公众意志，民意在刑事司法中被重视是将刑罚作为一种秩序维护工具的结果。刑事司法具有不可妥协性，民意没有作用的空间{12}。笔者认为，这些理由均十分片面，结论也非常武断。民意当然不能成为法官判案的全部依据，但应当成为量刑所必需考虑的因素之一，民意作为量刑情节有充分的法理与实践依据。
首先，民主主义的要求决定了民意作为量刑依据的正当性。美国法理学家波斯纳曾言：“决定惩罚的是公众意见，而不是惩罚决定公众意见”{13}。我国是人民民主专政的国家，人民是国家的主人，而法律是上升到国家意志的人民意志。法律实施的效果好不好，人民群众的感受是最直接、最贴切的。如果法官只是秉承所谓的职业化态度，以高高在上的社会“精英”自居，板着一副面孔对人民群众说“法律是无情的”，甚至只讲法，不讲理，这样的司法必将背离人民司法的宗旨。刑事司法同样不能脱离人民司法的目标。当法官的职业化思维与民众的大众化思维发生碰撞时，法官应该充分发挥智慧，实现情、理、法的融合。其实这两种思维最终指向的都是公平和正义，体恤民意而又坚持法治是完全可行的。
其次，将民意作为量刑情节符合刑法基本理论。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这便是我国刑法关于量刑原则的规定。其中，犯罪的“事实”、“性质”、“情节”和“对于社会的危害程度”，都可谓是广义的量刑情节。而除了目前我国刑法明文规定的63个法定量刑情节外，理论上和实践中都将犯罪手段、犯罪对象、犯罪的时间和地点、罪前和罪后的态度等因素作为酌定量刑情节。至于民意（特别典型的是民愤），完全可视为犯罪给社会造成伤害后社会所产生的反应—这是衡量犯罪给社会造成多大危害程度的重要指标 ^[1]。著名刑法学家陈兴良教授认为，威慑是刑罚预防目的的应有内容，而民愤正反映了这种威慑的必然性。在法律范围内考虑民愤，将民愤作为定罪量刑的依据之一，本身就是罪刑均衡的题中应有之义{14}。法国刑法学家斯特法尼也认为，民愤承载着惩治犯罪的道德目的，而这种愤恨对于实现社会正义是不可缺少的{15}。日本刑法学家西原春夫甚至发出感叹说：“民众的声音就是神的声音”{16}。可以说，将民意作为酌定量刑情节之一，至少在刑法学界是历来的主流学说，在司法实务界也获得多数人的肯定回应。
再次，刑事审判实践证明量刑必须倾听民意。我国的刑事审判工作一贯走群众路线，从解放前的“马锡五式”审判到当今“健全司法为民工作机制”的司法改革，无不表示充分倾听各方民意、尊重最广大群众的意见是司法判案的基础。特别是在网络成为公共平台的时代，民意的表达和传播变得更加便捷，一旦司法判决与民意的判断出现重大背离，很容易使普通刑事案件上升为公共事件，引发一系列连锁反应，从而动摇民众对法治乃至对现行政权的信赖。为深化司法民主化改革，最高人民法院于2009年相继发布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》和《关于通过网络途径加强民意沟通工作的通知》，明确要求各级法院通过各种形式加强与民意的沟通，并指出“这是坚持实事求是和群众路线的具体体现，是深入贯彻落实科学发展观的必然要求，是畅通司法民主渠道的重要举措”。毫无疑问，量刑工作是审判工作的重要环节，充分倾听民意、吸取民意中的合理成分是保证量刑结局公正、合理、服众的必然途径，唯此，才能实现法律与社会效果的和谐统一。有许多案例可以表明民意的力量以及对司法的影响，这里仅举二例。笔者认为，此二例中，民意改变司法判决的意义完全是正面的。
典型案例之“民情”案：“许霆”案
2006年4月21日22时许，许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行自动柜员机（ATM机）取款，发现取款1000元后ATM机只扣了其账户上的1元，遂利用此故障反复操作取款。当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山，两人再次前往提款。后经查实，许霆共取款171笔，合计17.5万元。郭安山取款1.8万元。两人各自潜逃。后郭安山自首，并退还全部赃款，被法院判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。许霆则在潜逃1年后被警方抓获，此时已将赃款全部挥霍一空。2007年11月20日，广州市中院一审认定许霆盗窃金融机构并且数额巨大，判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提起上诉。广东省高院以“事实不清，证据不足”为由裁定发回重审。2008年3月31日，广州市中院重审此案，以案件具有“特殊情况”为由适用了刑法第63条第2款，以盗窃罪判决许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元。许霆不服判决再次上诉。5月22日，广东省高院驳回上诉，终审维持原判，并报最高院核准。
“许霆”案一审判决后，在社会上掀起轩然大波，舆论普遍认为法院量刑过重。据网易的网络调查，在回答“许霆应不应该被判无期徒刑”问题时，参加投票的近15万名网友中有94％的人认为“不应该”（如图1所示）。甚至还有网上调查称，97％的人在这种情况下会取款。除了网民表现出“一边倒”的意见，全国各大报刊、电视、广播等媒介发出的报道和评论基本上都认为许霆获刑不公。在民意的强大压力下，终审的改判成为必然。
2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎因琐事与同村19岁少女王家红发生争吵，之后将其在王家厨房门口掐晕后强奸。强奸完毕后，李昌奎残忍地将王家红用锄头敲死，并将王家红年仅3岁的弟弟王家飞倒提摔死在铁门口。随后用绳子将姐弟二人脖子勒紧。作案后，李昌奎逃离现场。云南省巧家县公安局接案后迅速向全国发出通缉。4天后，李昌奎逃至四川省普格县后向警方自首。2010年7月15日，昭通市中院一审判处李昌奎犯故意杀人罪、强奸罪，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日，云南省高院二审以李昌奎具备自首情节、认罪态度好且积极赔偿受害人家属经济损失为由，改判李昌奎死缓。受害人家属不服终审判决，提起申诉。8月22日，云南省高院依照审判监督程序再审此案，撤销二审死缓判决，再次判处李昌奎死刑立即执行。9月29日，经最高院核准，李昌奎被执行死刑。
二审宣判结果被媒体特别是新华社报道后，全国舆论汹涌。与“许霆”案不同，这次引发的是强烈的民愤。此时，民愤已经形成两股“火焰”—针对李昌奎的切齿痛恨和针对二审法院的严重抗议，以至于云南省高院多次向媒体回应在这个案子中“不存在徇私舞弊、偏心的情况”。但绝大多数民众无论如何接受不了制造两条命案、尤其是惨无人道地杀害无辜儿童的凶手不被处决的理由。网络民意调查显示，97.61％的网友强烈要求判处李昌奎死刑，1.39％的网友支持云南高院的死缓判决，还有1％的人认为不好说。
（一）“公益”的民意不违法
判断民意是否可以成为量刑依据的首要标准是民意的诉求内容是否超出法律允许的范围。无论是“民愤”还是“民情”，所表达的意愿都不能超出法律的规定，否则就会从“有理”转化为“无理”。部分网民对于某些案件中犯罪情节极其恶劣、犯罪手段极其残忍而造成极大公愤的犯罪人发出的“千刀万剐”、“碎尸万段”等言论，绝不能作为合理民意看待。违法性的判断不仅是形式的，也是实质的。也就是说，涉案民意不仅没有直接违反法律（包括刑事法律与非刑事法律）的明文规定，而且与法律的精神不相抵触。“许霆”案中，广州中院认为许霆在ATM机上盗窃属于盗窃金融机构，且17.5万元属于司法解释规定的“数额特别巨大”情形。而当时刑法第264条明文规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应当判处“无期徒刑或者死刑”。因而，广州中院认为判处许霆无期徒刑是依法裁量，不料却引起舆论哗然。此案中，一审法官虽然是严格依照法条的字面意思适用法律，但实质上是没有把握立法的精神，更忽略了人民群众可能因该重判产生的感觉，显然属于机械量刑。相反，主流民意却充分注意到了被害人的过错、人性的弱点、量刑畸重等问题，因而呼吁对许霆从轻量刑。这种民意，不仅不直接违反法律规定—刑法并未明文规定盗窃ATM机视同于盗窃金融机构，更不与法律所蕴含的精神相违背—现代刑法普遍认为在被害者有重大过错情况下可以减轻犯罪人的责任。因而，对许霆减轻处罚的民意是合理的。
从另一个角度说，面对漠视法律规定的民意，司法机关应当紧紧守护法律的底线，不应当将其作为合理民意。辽宁“刘涌”案就非常值得警醒。尽管辽宁省高院已承认“不排除刑讯逼供的可能”，但却没有坚持非法证据排除的规则，而是实行疑罪从轻、改判死缓的折衷做法。即使这样，仍然惹来舆论质疑，最后迫使最高司法机关提审此案而最终判处刘涌死刑。1997年发生的河南“张金柱”案，同样是“舆论杀人”的典范。本是交通肇事逃逸致人死亡，只不过因为性质恶劣引起中央媒体的关注而形成一片“杀”声，法院不得不寻找出故意伤害罪这一罪名来判处张金柱死刑。笔者认为，这两案中，民意对程序法、实体法规定的置若罔闻已使其不能成为量刑依据。相反，全球闻名的美国“辛普森”案件中，即使几近完美的证据链可以证明辛普森就是杀妻凶手，即使美国民意调查表明70％以上的美国民众都相信辛普森有罪，但是当法庭调查发现部分证据因侦查违法而受到“污染”后，陪审团认为指证辛普森杀人罪的证据不足，毅然宣布辛普森无罪。而判决宣布后，民意调查显示，尽管多数美国民众仍然相信辛普森有罪，但认为法庭的审判是公正的。
（二）“公益”的民意无“私心”
判断“公益”性的另一个方面是：民意不是出自某些个人、单位或者团体的狭隘意志和偏见。自古以来，法官判案就讲究“兼听则明”。如果仅仅以被害人或者其他特定群体意见作为民意，就有可能使民意产生扭曲。湖北“佘林祥”案中，被害人家属联名220多名当地村民写下联名信，强烈要求司法机关枪毙“杀人凶手”佘林祥，似乎形成了“不杀不足以平民愤”的民意。然而事后却证明是一起错案。作为当事案件的司法机关，就应该仔细甄别这种“民愤”是由何种声音发出的。当能够判断民意的主体不具有代表性、民意的诉求包含浓厚的“私心”时，司法机关应当将其排除出合理民意范畴。
当然，民意的“私心”带有一定不可避免性，这是人之常情。民意形成的背景决定了汇成民意的一个个主体意见往往都是主体根据自身境地、从自身价值观出发而形成的。在当今中国社会“仇富”、“仇官”情绪在底层民众（注意：底层民众在数量上占多数）中不断蔓延之际，“药家鑫”案、“邓玉娇”案等普通刑事案件为什么会处于舆论的风口浪尖而成为公共事件就不难理解了。但是，作为司法机关而言，需具备甄别合理、抵制偏颇的能力和信念。只有剔除掉民意中的“私心”部分，才可能作为裁判依据。为此，需要司法机关进行大量细致的工作，尤其要重视对民意的定量研究。在刑事案件已经形成舆论压力的情况下，司法机关应当抽调专门的有经验的人员对涉案民意的来源、成分、比例等相关因子进行量化研究，从中筛选出“公益”民意的成分。在许多案件中，涉案民意关注的往往不是法律如何规定的，甚至不关心事实真相是什么，而是当事人的身份以及由这种身份引起的“扶弱除强”的心理能否满足，这种民意无“公益”可言。
三、合理民意判断之二：为“公意”而非“众意”
（一）“公意”的民意反映社会主流价值观
法国启蒙思想家卢梭早就提出，“公意”与“众意”有很大区别，公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，因而只是个别意志的总和{17}。卢梭进而指出了公意与众意各自形成的过程：当人民能够充分了解情况并进行讨论时，公民彼此之间又没有任何勾结之时，从大量的小分歧中可以形成公意；当人民之间形成了派别，形成了以牺牲大集体为代价的小集体之时，每一种集体意志它的成员来说是公意，而对国家来说则成为个别意志，也就是只能称众意而已{18}。卢梭所称“公意”与“众意”的区别，大致相当于笔者所提出的涉案民意中“公益”与“私益”的区别。在此，笔者想进一步提出，作为量刑情节之一的合理民意，不仅需要排斥意见主体的狭隘性和私欲性，而且需要厘清是否为社会主流价值观念所认可。某些涉案民意虽然不包含“私心”，但却不是整个社会占主流地位价值观念所能认同的。主流观念与非主流观念的界限是否存在？在多元化社会中是否还有“主流”一说？笔者认为应当做肯定回答。价值多元化社会中，虽然人们因为身份、地位、职业、教育背景等原因而对同一事物会产生多种看法，但对基本的社会秩序、对基本的公平正义感觉不会有太大的差异。譬如，尊老爱幼、同情弱者、厌恶暴力、赞扬英雄等仍然成为当今社会的主流价值观念，而同性恋、嗜好暴力、恢复酷刑等观念或倾向显然是非主流的。在具体刑事案件中，同样可能存在主流民意与非主流民意之分。陕西“邱兴华”案中，部分网民为邱兴华的穷凶极恶所激怒，有的主张将其“游街示众”，有的主张“凌迟处死”甚至进而提出应当恢复一些酷刑，这些都不是现代文明社会所应有的主流意识。相反，部分网民保持了较为冷静的态度，认为鉴于如此反常的杀人行为，应当给予邱兴华司法精神病鉴定的机会，特别是在其妻子向司法机关提出邱兴华家族有精神病史之后。笔者认为，虽然持这种态度的网民数量占少数，但其中反映的人道主义精神、法治精神却是我们这个社会需要弘扬的主旋律。然而，终审法院最终未采纳这一合理意见，这是值得反思的。
（二）“公意”的民意形成过程公开、透明
英国有句古老的法律格言：“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这句格言通常用于说明程序的正当性和重要性。民意的选择和采纳同样如此，只有以公开、透明的方式产生的民意才能保证是公共意志的体现。民意本身就具有易操纵性。一方面，只有排除了暗箱操作，才能保证民意不那么容易被人利用和操纵从而显得客观公正；另一方面，也只有让民意形成的过程“阳光”，才能被认为是主流意识的真实体现。在具体案件中看，民意形成过程是否公开、透明，实质是考察民意是不是在基本案情乃至必要的细节的真实情况为民众所知晓的前提下所形成的，同时这种形成机制是否遭到了人为的干预和扭曲。从“杜培武”案、“佘林祥”案等典型冤案中反映出的教训是，当真实的案情还没有完全弄清楚就形成的“民意”，对司法机关的不当裁判只会起到推波助澜的作用，甚至迫使司法机关不得不顺从“民意”。现代社会中，大众传媒已成为民意的主要载体，媒体时代特别是网络时代的到来，使任何普通的刑事案件都可能演变为公众焦点事件。面对网民意见，司法机关要警惕所谓“网络黑社会”的操控，防止在信息失真的情况下形成“众意”。现代传媒理论的共识是，媒体报道的“客观公正”只可能是相对的，媒体自身是有立场的，媒体总是带有一定的政治或者商业意图进行报道和评论。“刘涌”案中，媒体的选择性和倾向性报道对“不杀不足以平民愤”的社会舆论形成具有关键作用。
有学者言，民意通常就是舆论，但舆论并不都是民意，也可能是谣言{19}。此言有一定道理。在目前的司法实践中，民意与司法信息的不对称问题是一个突出的问题，其中凸显出许多复杂因素和背景。正因为民众对案情真相的渴望和司法信息披露机制之间有矛盾，才使得谣言四起。如何处理好满足公众知情权、保障当事人隐私权以及顺利实行诉讼活动三者之间关系，确实是一个亟待解决的重要课题。显然，这不是法院或者法官个人能够单独解决的问题。但法官在考虑量刑情节时，一定要慎重对待民意形成的过程，剔除那些建立在偏颇报道或者有意操控之下形成的被“强奸”的民意。
四、合理民意判断之三：为“常情”而非“矫情”
（一）“常情”的民意合乎公序良俗
“常情”在现代汉语中的意思是“通常的心情或情理”{20}，而“矫情”是“指强词夺理，无理取闹”{21}。可见，常情与常理通常是联系在一起的，而矫情则是不讲常理，或者故意做秀。合理的民意除了具有“公益”性和“公意”性外，还应当具备人之常情。所谓常情的民意必定合乎公序良俗。公序，无非是指人们共同认可的公共秩序；良俗，乃善良民俗。公序良俗反映了一定社会的基本道德底线、基本伦理情操和基本行为规则。善良的人在面对恶势力的迫害之下激愤反抗，即使造成严重后果触犯刑法，也会获得广泛同情。在1978年发生的新疆“蒋爱珍”案中，一贯作风正派、积极上进的未婚女青年蒋爱珍因为被诬有“男女问题”在绝望中枪杀了三名诬陷者，引起舆论的普遍同情。在那个时代，人们能充分理解一名未婚女青年被认定有作风问题对她今后的人生意味着什么。在一次次合法抗争无效、组织上已受到诬陷者操控而不可能还其公正的绝境中，蒋爱珍写下遗书后愤而杀人。1979年，《人民日报》以长篇报道“蒋爱珍为什么杀人”披露了此案，引起全国轰动。《人民日报》在五个月内接到全国各地群众来信1.5万封，民意高度一致地对蒋爱珍表示极大同情，新疆石河子地区中院同样收到大量人民来信，无一不是请求对蒋爱珍从宽处理。这就是一种反映善良民俗和朴素道德情操的民意。法院最终判定这种民意是合情合理的，对蒋爱珍从轻处罚，产生了很好的社会效果。相反的例子，是类似于“李昌奎”案的贵州“崔英杰”案：主犯崔英杰伙同未成年犯宋金宁两次实施抢劫、轮奸被害人，并杀人灭口。在事实清楚、证据确凿的情况下，贵州省高院仅以“有坦白情节”、“认罪态度较好”为由改判崔英杰为死缓，虽有“少杀、慎杀”的刑事政策理由，但判决结果却实实在在引起了民众的强烈不满。人们不能理解：难道任何灭绝人性、恶贯满盈的罪犯只要“坦白”、“认罪”了就可以免死吗？这样的判决还能够给人们公正感和安全感吗？由此可见，不仅是“民情”中有常情，“民愤”中亦有常情。
（二）“常情”的民意是真情流露
“常情”的民意是自然形成的，“矫情”的民意是矫揉造作的。实践中有两种“矫情”民意应当引起法官的高度警惕：一种是“无理闹翻天”，一种是“得理不饶人”。前一种表现为明明理屈，却强词夺理，要求司法机关“不拘一格”、“冲破束缚”、“打破常规”来顺从“民意”；后一种表现为以卫道士自居，故作姿态，超出寻常地要求司法机关“治病救人”或者“痛打落水狗”。在现实中，有时出现这种场景：案件当事人或者其亲属雇上几十甚至几百个闲散人员每天到法院门口静坐表达某种“民意”，大有不达目的誓不罢休之势。这种“民意”除了是为了“私心”之外，很难说是这些人真情实感的表露。真实的民意不是靠煽动、收买或者胁迫而来的。2006年5月，湖南城步县一名5岁幼女惨遭蹂躏。犯罪人杨远征强暴幼女后竟然丧心病狂地将该幼女塞人编织袋中活活踩死。出人意料的是，邵阳市中院以杨远征认罪服法为由判处其无期徒刑。判决一经公布，立刻在当地引起公愤。被害人的爷爷—城步县二中的退休教师邹春宝老泪纵横地说：“就这么一句简单的‘凶手能认罪服法’，就可免除死刑？杨远征残杀幼女，毁尸灭迹，手段残忍，并且既不是精神病人又不是投案自首，在法院判决之前杨远征也没有立功的表现，何来可酌情从轻处理？”城步二中的上百名教师获悉判决结果后同样义愤填膺，以党支部、教育工会的名义联名上书请愿，附近得知消息的群众也纷纷赶来按手印，要求严惩凶杀{22}。在这个案件中，善良的人们对罪犯的痛恨和对法院判决的不满完全是出自内心的正义观，是一种难以遏制的真情流露。
休谟曾言，在哲学上，理性在指导意志方面并不能反对情感。“理性是，而且应该是，情感的奴隶”{23}。法律是理性的产物，然而法官的自由裁量权是必不可少的。只要承认法律不是完美无瑕的，只要承认司法的过程不仅仅是一门技术而更是一门艺术，量刑便需要法官基于理性和良心，在情、理、法中寻找一条衡平之路。换言之，法官应该作为一位智者穿梭于事实和法律之间，而非仅仅是一个工匠。如此，量刑过程中吸纳合理民意就是必要的。如同苏力教授所说，这并非是简单地对民意的妥协，而是“各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断（以及规则调整和创制）的过程”{24}。不要以法律的理性为由忽视民众的情感，重要的是找到判断合理民意的途径。

                                作者：万志鹏         出处:《天津法学》2014年第1期