公诉环节非法证据排除规则的适用

非法证据排除规则中的“非法证据”，是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式严重违反诉讼程序规则，侵犯宪法规定的公民基本权利的情形。非法证据排除规则中的“排除”，是指否定非法获得的证据作为认定犯罪成立的证据能力，即非法证据不具有可采性。公诉阶段作为刑事诉讼的必经程序，具有对定案证据不足，事实不清的案件的过滤作用，因此检察机关的公诉部门对非法证据的排除具有当然、重要的职责。
　　一、公诉环节非法证据排除存在的困难
　　关于非法证据排除，1996年刑诉法第四十三条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定了非法言词证据排除的相关精神，2010年五部委又联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。近期，引起社会各界广泛关注的张辉、张高平强奸再审案，就运用了非法证据排除规则，因侦查人员在审讯过程中存在对犯罪嫌疑人不在规定羁押场所关押、审讯的情形，公安机关提供张辉首次有罪供述审讯录像不完整，从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法，从而不能排除公安机关存在非法收集证据的情形，将张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法予以排除。这是成功运用非法证据排除规则的案例，但从司法实践看，执行情况仍不容乐观，即使公诉环节发现侦查机关有非法取证嫌疑或存在非法证据，适用非法证据排除的也只有零星个案。原因主要有以下几个方面：
　　（一）理念转变难
　　长期以来受实质正义观念的影响，以破案为中心，对犯罪的打击远远大于对人权的重视，对实体公正的追求远远大于对程序公正的追求。同时受目前侦查水平和侦查技术的限制，侦、诉、审模式上也往往以口供为中心，过分依赖口供，有罪推定情况还时有存在。重打击轻保护、重实体正义轻程序正义、重言词证据轻实物证据的旧司法理念要得到彻底、根本的转变仍需时日，这就制约了非法证据排除规则在实践中的应用。
　　（二）辨别非法证据难
　　虽然修改后刑诉法对非法证据排除的范围作了规定，但实务中却难辨别。与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当的行为如何把握？疲劳讯问、车轮战是不是刑讯逼供？非法实物证据以是否严重影响司法公正为前提，“严重影响司法公正”又如何把握？修改后刑诉法第五十四条规定中没有出现“引诱、欺骗”字样，“引诱、欺骗”是否一概不排除？以非法证据为线索获取的证据，即所谓的“毒树之果”是否要排除？这些都是实务中需要准确把握、辨别的。
　　（三）发现非法证据难
　　虽然《规定》明确控方证明被告人供述合法取得的基本方法，但实际操作却困难重重。因为，有的犯罪嫌疑人或被告人在侦查阶段、审查起诉阶段并不主动提出有非法取证的控告或提出控告无法提供详细线索，且并不是所有案件都有同步录音录像；即使制作了同步录音录像，也未必是全程、完整的录像；也存在关押看守所前或带出看守所辨认现场时进行刑讯逼供，然后再笔录和录音录像的情况；鲜有讯问时有其他人员在场；侦查人员也不会自证其罪；刑讯逼供多以无伤痕的变相刑讯逼供出现。
　　（四）调查非法证据难
　　非法证据生成过程中缺乏有效的监督机制，这主要表现在：讯问程序中缺乏完整的同步录音录像制度和律师在场制度，甚至有些案件口供是在同监室特情作用下突破，常见形式是犯罪嫌疑人或被告人写的自白书，监室里是否存在特情殴打或不正常的心理干预的情况，很难调查。
　　（五）排除非法证据难
　　即使确认为非法证据，排除也有较多顾虑。由于我国侦、诉、审三机关配合关系远远大于制约关系，审查起诉阶段确认为非法证据或非法证据存疑的，会遇到来自同级侦查机关的阻力，侦查人员会想办法加强沟通与协调，写情况说明予以解释；另外，检察机关作为追诉机关，一旦排除非法证据导致无法定案，案件如何消化，特别是已经逮捕的案件，还涉及赔偿的问题，因此有些非法证据往往就“不排除”，先诉到法院试一试，将矛盾转移到法院。
　　（六）公众认同难
　　社会公众对于一些严重刑事犯罪的嫌疑人或被告人，基于传统的报应理论，很难理解那些对于刑事犯罪嫌疑人或被告人有利的制度性规定，非法证据排除的制度规定即是如此。这在一些涉黑犯罪和严重刑事暴力犯罪案件、有被害人的案件当中表现得更为明显。这种心理很容易通过权力渠道、监督渠道、舆论渠道传递给检察机关，或者当事人直接上访，造成检察机关办理可能引起舆情、影响社会安定团结的案件压力非常大。
　　二、审查起诉阶段非法证据排除规则的应用
　　对于检察机关公诉环节而言，排除非法证据包括审查起诉阶段排除环节和审判阶段排除环节，与其在法庭审理阶段被动排除，不如在审查起诉阶段主动排除。笔者认为，检察机关公诉部门履行排除非法证据职责，首先是在审查起诉中发现、排除非法证据，将非法证据过滤在开庭前。根据修改后刑诉法关于尊重和保障人权，依法排除非法证据的精神，以及近年来的探索和总结，笔者认为，审查起诉阶段应该从以下几个方面开展非法证据排除工作：
　　（一）拓展发现非法证据渠道
　　发现非法证据要有证据的过程准备意识，要善于创造、固定证据。第一，明确告知被告人非法证据排除的权利。权利、义务告知阶段就应明确告知：人民检察院是法律监督机关，具有对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据行为的调查职责和依法排除非法证据的职责，犯罪嫌疑人有权对侦查人员以非法方法收集证据的行为提出控告。如果犯罪嫌疑人供述侦查人员没有非法取证的，则由被告人书写并签名、捺印。第二，公诉人要有侦查意识和慧眼，自行发现非法证据线索。（1）通过讯问犯罪嫌疑人发现线索。公诉人仍然需要讯问犯罪嫌疑人是否有刑讯逼供等非法取证行为，对反映公安机关非法取证的供述要如实形成笔录。（2）审查案卷材料发现线索。了解破案经过是否自然、真实。对使用特殊侦查手段的，要审查是否经过严格的批准手续；审查侦查机关是否将每一次讯问、询问笔录全部移送；是否在看守所以外的场所讯问；审查同步录音录像，有疑问的，可以要求侦查机关对不连贯部分的原因予以说明，必要时可以协同检察技术部门进行审查；犯罪嫌疑人有无在决定羁押的当日被送入看守所；外地抓获押送回当地时间是否正常等等。对言词证据重点审查，这是发现刑讯逼供的重点环节，尤其是以下几种情形：言词证据反复变更，并没有合理解释；言词证据与其他证据之间存在矛盾；缺乏客观性证据印证的言词证据；文化程度较低，心理和智力处于边缘状态的犯罪嫌疑人的供述；第一次有罪供述形成过程等。（3）主动向辩护人了解犯罪嫌疑人是否提出侦查人员刑讯逼供等非法取证行为。犯罪嫌疑人一般对自己的辩护人比较信赖，能够将真实情况反映出来。所以主动向辩护人了解，有利于在审查起诉阶段发现非法证据。（4）向看守所工作人员了解侦查人员突破犯罪嫌疑人口供是否使用狱侦的情况，必要时应询问犯罪嫌疑人的同室监犯，是否存在狱侦人员殴打、暴力、威胁犯罪嫌疑人的情况。（5）要求侦查机关及侦查人员对相关情况作说明。从各种逻辑、情理或自相矛盾的书面或口头说明中发现非法证据的线索和材料。第三，充分发挥检察院驻看守所检察人员的作用。在押人员提出存在非法取证线索的，驻所检察人员有义务调查看守人员、侦查人员、同监室人员是否有非法逼取口供的行为或是否存在不正常伤势，并将查明的情况通报公诉部门。对重大案件、重点犯罪嫌疑人，驻所检察人员应当主动向犯罪嫌疑人了解是否有非法取证行为，为以后可能的证据合法性调查留下第三方证据。第四，适时介入侦查，防非法取证行为于未然。公诉部门对重大疑难案件和社会影响大的案件适时介入侦查，既可以指导案件侦破，确保办案质量，又可以防止出现非法取证行为。
　　（二）非法证据排除程序的启动和审批
　　审查起诉环节非法证据排除程序的启动分为三种方式：第一，经当事人及其辩护人、诉讼代理人控告启动。其提出侦查机关非法收集证据的控告，并提供相关线索和材料，这些线索和材料达到了公诉人对侦查机关的取证行为合法性产生合理怀疑的程度，应当启动非法证据排除程序。第二，公诉人在审查案件时发现侦查机关存在非法取证的可能，应当启动非法证据排除程序。第三，犯罪嫌疑人近亲属、同监室犯人或其他知情人向检察机关控告侦查人员以非法方法收集证据，提供相关线索和材料，这些线索和材料达到了公诉人对侦查机关的取证行为合法性产生合理的怀疑的程度，应启动非法证据排除程序。第四，非法证据排除程序的审批。公诉部门接到控告，能够提供相关材料或线索的或自行审查达到合理怀疑的，应当受理并审查，对需要进一步调查核实的，应当层报公诉部门负责人、分管检察长批准，及时进行调查核实。
　　（三）依法行使调查核实权
　　修改后刑诉法第五十五条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。这在法律制度层面确立了我国检察机关调查核实非法方法收集证据的主体资格。关于进行调查核实的内部职能分工，笔者认为，从案件办理的连续性、时效性、针对性角度出发，由检察机关行使调查核实权更为合适，并从以下几个方面进行：
　　（1）听取犯罪嫌疑人或辩护人提出非法证据排除的理由，并核实其提供的线索或相关证据，有伤痕的及时进行证据固定和鉴定，有其他材料的要及时提取、固定保全；（2）综合其他证据，复核关键证据，对犯罪嫌疑人或辩护人提出质疑的证据进行真实性调查。对于直接影响定罪量刑的被害人、证人的言词证据，在调查中应明确告知被害人、证人关于非法证据排除的相关法律规定。（3）核实、查阅监管场所、监所检察部门记载的相关资料。调取犯罪嫌疑人入所时的体检表，及进所后的身体变化情况；调查犯罪嫌疑人羁押期间是否有出所，如为辨认犯罪现场等需要出所的，应审查犯罪嫌疑人出所、回所时所作的人身检查记录；查看羁押场所的相关登记记载、视频资料和看守所干警、驻所检察人员与在押人员的谈话记录；向同监室的人员询问犯罪嫌疑人有无受伤等情况。（4）调取侦查人员审讯时的录音录像。证明言词证据合法性的证据体系中，最有效的证据是全程同步录音录像，同步录音录像应该是全程的。仅有拘留后的录音录像而缺乏拘留前的录音录像，或者录音录像只反映讯问过程的部分片断，这对于证明讯问过程的合法性是没有意义的。（5）调查讯问时是否有其他人员在场。如社区工作人员、未成年人父母、志愿者等，其作用如同“见证人”，见证讯问过程是否合法，并在适当时就此作证。（6）查看犯罪嫌疑人提审证，核对提押时间与制作笔录时间是否相符，是否存在超长时间讯问、车轮战可能。（7）要求侦查人员对证据来源、取证过程、合法性进行书面说明，尤其对不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的书证、物证，应当要求侦查机关补正或者作出合理解释。必要时，审查起诉阶段可让侦查人员与犯罪嫌疑人对质。（8）对使用狱侦贴靠突破的口供，首先要重视审查线索来源，特情管理、使用、审批手续是否齐备，要求侦查机关移交或查阅保密卷。对犯罪嫌疑人提出狱侦人员使用暴力、威胁才作供述的，要向狱侦人员、同监室人询问，并调取监室的监控录像。实践中监室被关押人员换押频繁，监室的录音录像一般也保存时间较短，所以驻所检察官的先期调查就尤为重要。
　　（四）审查起诉环节非法证据判断
　　1.关于采用“引诱、欺骗”手段收集的证据是否应当排除。修改后刑诉法第五十条将“引诱、欺骗”确定为非法收集证据行为之一，但修改后刑诉法第五十四条没有明确规定是否应当作为非法证据排除。“引诱、欺骗”收集的证据是否一概不排除或排除，对此理论界和实务界均有争议。笔者认为，一般不应归人排除范围，因为其与侦查讯问技巧和手段有重合。但特殊情况，要根据同步录音录像资料来分析其情节、具体语境对心理、精神压迫的程度来区别对待，如果引诱、欺骗严重影响司法公正的，应该属于非法证据加以排除。
　　2.关于非法实物证据排除。修改后刑诉法第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”。“严重影响司法公正”指收集不符合法定程序和明显违法或情况严重，可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害。侦查机关的补正和合理解释必须达到消除取证程序违法对司法公正的影响。如侦查人员主观上并非故意而导致案件证据在收集方式上有瑕疵，并且后果并不具有危险性，对案件证据的真实性也无影响，这种情况可通过事后补救使证据在程序上合法，采取这种弹性原则可以在不影响案件审理的基础上节约司法资源和提高办案效率。
　　3.关于长时间讯问、轮番讯问是否属于非法取证。多长时间、多少次讯问算疲劳讯问、车轮讯问，是否属于非法取证，主要看对精神的压迫程度，强迫程度达到与实体法规定的刑讯逼供行为相当，应当属于非法方法收集证据。
　　4.关于刑讯逼供后的重复认罪供述是否应当排除。实务中常碰到刑讯逼供后犯罪嫌疑人的供述内容与遭刑讯逼供的供述内容一致。那么，后面未涉嫌违法取得的供述能否采用。对此修改后刑诉法没有规定。笔者认为，后续供述能否采用，应结合案件证据具体分析，如果犯罪嫌疑人解释后续供述是因为怕再被刑讯逼供或认为自己已经承认只好继续承认下去，否则落下认罪态度不好的印象，即有合理理由否认自己后续供述，后续供述不能采用；但如果当检察人员、法官核实时，包括其自己上诉中，承认后续供述讲的都是事实，并有相关证据佐证，应该可以采用。
　　5.关于非法证据所衍生实物证据的排除。非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而获取的证据，即英美法系所称的“毒树之果”，对此修改后刑诉法也没有规定。笔者认为，对于由非法证据衍生的实物证据，由于实物证据是以其存在状况、外部形态来证明案件事实，其自身不会因程序违法而改变，世界上大多数国家承认此类证据的证明价值，应当采用而不应排除。
　　（五）非法证据或存疑非法证据排除的法律后果
　　在审查起诉中排除非法证据，既是对该证据资格作出的否定性评价，又是对侦查人员以非法方法收集证据的行为实施的程序制裁。公诉人听取双方陈述，在核查双方提供证据和自己调查、核实证据的基础上认定证据的合法性，并应当制作调查报告，提出处理意见，层报部门负责人、分管检察长审批。决定予以排除的，应该将排除的非法证据专门建档立卷，并予以说理。同时要将排除非法证据的结果三日内告诉侦查机关和犯罪嫌疑人、辩护人。审查起诉阶段排除非法证据后的法律后果：
　　（1）排除非法证据后，指控被告人犯罪的证据仍确实、充分，应将其起诉法院，并将排除非法证据卷同其他证据材料一起移送到人民法院；（2）孤事孤供无目击证人和无其他客观性证据的案件，无法定案的，退回侦查机关补充侦查或自行补充侦查，通过补充证据，完善和重构指控证据体系；（3）通过补充侦查仍不能定案的或存疑的，分别作绝对不起诉和存疑不诉决定；（4）侦查机关对排除非法证据的决定有异议的，可以提出复议请求，复议期间，不停止执行有关决定；对复议结果不服的，可向上一级检察机关提请复核；上一级检察机关应当立即复核，并将复核结论告知侦查机关和犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人及其辩护人认为没有排除其认为的非法证据的，可以向人民法院提出非法证据排除申请。（5）确认存在刑讯逼供等非法取证行为，应当经审批对侦查机关发出纠正违法通知书，认为需要追究刑事责任的，应依法立案侦查。
　　三、审判阶段非法证据排除规则的应用
　　根据修改后刑诉法的规定，审判阶段被告人及其辩护人、法庭依职权对证据取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供证据证明取证行为的合法性，举证责任由公诉方承担。在这种新的背景下，公诉人对非法证据的排除分以下二个阶段：
　　（一）庭前会议排除非法证据及法律后果
　　根据修改后刑诉法，法院对于非法证据方面的争议，可以召开庭前会议，了解情况，听取意见。对于排除非法证据庭前合议启动分两种情况：一种是检察机关审查起诉阶段不接受犯罪嫌疑人的异议，认为该证据具有合法性，不应排除，而被告人认为应该排除，则应将该争议提交法院庭前审查决定。检察机关委派出庭公诉人参加，庭前会议公诉人应当有效承担举证责任，不仅要提供证据证明涉案证据收集的合法性，必要时还可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员说明情况，而且要通过质证、辩论等活动，保证所提供证据的证明力达到排除对证据收集合法性合理怀疑的程度。另一种是被告人或辩护人在庭前会议中首次提出有刑讯逼供等非法取证手段并提供具体线索或者提出新的材料或者线索。公诉人应建议庭前审查程序延期，进行调查，可以要求侦查机关提供相关证明，必要时可以自行调查核实。调查完毕后如果决定排除非法证据的，将排除非法证据的结果告知侦查机关和被告人、辩护人。如果这时其他证据不能充分证明被告人有罪的，可以撤回起诉，将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定；如果认为该证据具有合法性不应排除，则建议法院召开庭前会议，将该争议提交法院庭前审查，公诉人按照查证的情况做好应对。
　　庭前对非法证据所作出的决定在以后的正式审判程序中发生法律效力。除非庭审中出现新证据证明证据系非法取得，可以向合议庭提出，法官也应该对新证据进行调查核实，以决定是否作为最后的定案依据，否则不得对已判断的事项再次声明异议。
　　（二）庭审中非法证据排除规则的应用
　　首先，公诉人应细致部署庭审策略。在确认不存在非法证据的情况下，精心预设辩护方的证据合法性质疑；谨慎准备应对的技巧和策略，尤其要注意案件中出现的细节问题和相关知识，根据辩护方提出的有关非法证据排除的内容和理由，一一进行针锋相对、有理有据的应答和说理。其次，要随时调整应战策略，必要时提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。再次，被告人或者辩护人当庭首次提出侦查人员有刑讯逼供等非法取证行为具体线索时或新的线索、材料的，公诉人应当讯问之前为何没有提出非法取证行为或提供新的线索、材料，并建议法院延期审理，就被告人或者辩护人提供的线索、材料向公诉部门负责人、院领导汇报情况。第四，对延期审理的案件，可以要求侦查机关提供相关证明，必要时可以自行调查核实。如果调查、核实后，认为证据系非法收集或证明合法性的证据不够确实、充分，且其他证据不能充分证明被告人有罪的，可以撤回起诉，将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定；调查、核实后，如果认为该证据合法或认为该证据应当排除，但不影响定案的，应建议人民法院恢复庭审。
　　刑事非法证据排除规则在我国的立法和司法领域仍需不断实践和完善，公诉环节在排除非法证据程序中的作用至关重要，需在实践中不断总结经验，寻找科学的方法，进一步提升公诉环节非法证据排除的实效。

作者：黄曙，张提，周甲准                   出处:《人民检察》2013年第10期