非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开

在我国的刑事司法史上，非法集资类案件注定享有独特的地位。从2003年河南的孙大午案件，到2012年的吴英非法集资死刑案，几乎每一桩非法集资案件的审理，都能让社会公众的心脏随法槌的敲击而砰砰乱跳。媒体成篇累牍的报导，市井散播的秘密传闻，网络或真或假海量信息的汇聚，各类学者的深度跟进，使得对审判的关注，已经成为地地道道的社会性事件。在这个社会性事件中，关注者各怀心事：当事人忧心着自己的命运，政治家考虑各个阶层团体利益的平衡，经济学家试图说明什么才是最佳的制度安排，司法者试图尽可能在案件中实现公平正义。当然法学家更是在自己的责任田里留下了脚印，他们关注着前面所有人关注的东西，欲图进行一项类似数学家构建模型的工作，考虑他们所发现的一切要素和所欲达到的目标，忽略一些无足轻重的成分，去构建案件实体裁决的模型。面对这样一座已经是“社会性”事件的富矿，面对各路精英提炼出的丰硕矿产，自己还能看出些什么？在非法集资刑法规范诠释这个具体的刑法知识场域什么样的分析才是“我”的智识贡献？笔者拟从非法集资的违法性本质入手，对该类案件进行深刻地反思。

一、司法实践与理论研究的双重失败

在非法集资事件上，考察最近10多年的司法判决、相关的司法文件以及相关的学术文献，不能不承认，司法者和研究者都发现了很多重要的问题，提出了一些重要的目标，也实施或者提出了若干非常富有启迪意义的应对方案。但是，也不能不坦承，该类案件处理的结局的确颇为令人气馁——我们收获的仅仅是司法实践与理论研究的双重失败。

司法实践的失败是较为明显的。一般而言，一项行动被评价为失败，或是因为其战略目标的落空，或是因为其战术目标的落空，或是战略、战术目标的双重落空。通过梳理自1999年至2012年相关立法、司法机关所颁布的规制非法集资的系列文件，不难发现，司法实践在战略上欲图实现三大目标：即维护经济秩序、保护公民财产（包含了社会稳定）以及保护政府声誉；而在战术上，则力求通过各种措施综合遏制非法集资犯罪行为的高发势态。司法机关为实现上述战略战术目标，在多份文件中不惜使用“进一步打击”、“绝不手软”等标语式语汇表明对非法集资活动必须坚持严打的刑事政策，在具体个案判决中不吝频频使用死刑进行威慑。[1]可事与愿违，从实际效果看，非法集资活动不仅没有在严厉的刑事司法面前偃旗息鼓，反而四处燎原，高歌猛进。相关机关的文件和相关数据都成了有力的佐证：如1999年，中国人民银行在《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发[1999]289号）中透漏，截至1998年底，“各种名义的非法集资活动共7900多起，集资金额超过390亿元”；2000年，中国人民银行坦承，“由于非法集资活动手段花样翻新，形式比较隐蔽，近几年来，非法集资问题还是屡禁不止，带来了严重的社会危害”。2004年，《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法[2004]240号）发文确认：“近年来，一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗，大案要案接连发生，严重扰乱金融市场秩序。”2007年，国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》强调：“近年来，非法集资在我国许多地区重新抬头，并向多领域和职业化发展。2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元，分别较去年同期上升101.2%和482.3%。若不采取切实有效措施予以治理整顿，势必造成更大的社会危害。”2011年，据法制日报相关文章统计，司法部门办理审结的非法集资类型的案件，仅浙江一省就达到244件，涉案金额达287亿元。[2]2012年，中国银监会办公厅发布的《关于深入开展防范和打击非法集资宣传教育活动的通知》（银监办发[2012]194号）更是确认：“当前非法集资形势严峻，案件持续高发，参与集资者众多，涉案金额激增，给人民群众造成巨大的经济损失，严重影响经济金融秩序和社会稳定。”

如此惨淡的战术成绩当然难以保证战略目标的实现，面对道高一尺魔高一丈的非法集资活动，司法实践的战略目标层次从较为具体的法律层次调升为“维护社会稳定”的政治层面。调门越高，局面越坏，战略目标的不断调高，意味着以往目标的不断失败，乃至达到非调高目标不足以推行严厉司法的程度。

与颇为明显的司法失败相比，理论研究的失败则要隐蔽得多。在非法集资的刑法规范诠释问题面前，任何研究者似乎都可以信心满满地说只要按照自己的理论解释法律，裁决案件，那么所有的案件均能得到妥善的解决。并不能否认，在非法集资的问题上，理论研究具有相当的广度和深度。一些学者注意到若干表面非法的集资行为其实是民间企业筹措资金的便捷之路；[3]也有学者注意到国家的金融垄断是非法集资四处燎原的重要原因；[4]还有学者关切非法集资事件中，风险自负原则下的诈骗内涵的限缩。[5]以上主流理论的声音在总体上主张提高非法集资行为的入罪门槛，降低其法定刑。

诚然，学者们在研究中展现了自己从宏观到微观的宽阔视野，发现了从经济发展动因，到金融制度的选择乃至经济秩序中的风险平衡等诸多极为重要的现实问题，也娴熟地运用刑法谦抑性、最后性、保障性、主客观相统一、被害人过错、非法占有之目的等刑法学的术语与技术进行分析与构建，开出一张张祛病良方。不过事实证明，面对非法集资活动，主流理论越是主张提高入罪门槛，司法实践越是强调社会危害性的严重；主流理论越是主张惩处的轻缓化，司法实践却越是要“严厉打击”、“进一步打击”、“绝不手软”，“……要坚决判处死刑”。学者们行文挥洒，论证严密的学术成果一碰上我行我素的司法实践，唯一的功效就是证明他们的研究既不是对非法集资刑事司法趋势的科学预测，也不是对已经发生事情的客观总结，更谈不上对司法实践的引领与指导。如此自说白话的理论研究，其失败可见一斑。

在笔者看来，非法集资刑法规范诠释层面的所有具体问题，司法者和以往的研究者们都已提出，所有解决问题的维度，他们都已思考。过往的失败既在于他们对这些具体问题和维度思考广度和深度的不足，更在于他们忽视了这些问题和维度之间的具体联系，缺乏深刻综合。面对非法集资现象，他们没有说明经济实体正常的资金筹措的需要、国家对金融活动适当聚合的欲求、经济秩序可承受的风险刻度以及公众产权保护系列维度之间的具体关系，更谈不上探讨这些具体维度之间的关系对非法集资刑法规范诠释所必然要产生的实际影响。在他们停止思考的地方，后继者继续前行，这正是学术的迷人之处。

二、规范诠释的维度综合

问题的根源往往暗含着解决问题的线索，非法集资现象形成的原因也必然会揭示诠释非法集资刑法规范的方向。以下试图通过一个简化集资型金融现象的经济模型来揭示相关刑法规范诠释的维度。

非法集资活动产生的根源可以通过如下的简化模型加以说明。为简便描述，以A表示金融制度的供给者，以B表示社会资金的供给者，以C代表社会资金的消费者。根据金融学的最基本的理论，A作为金融制度的供给者，在理论上它必须提供良性的金融秩序。这意味着A试图达成如下三个目标：其一是，通过制度安排，能够尽可能地满足资金消费者正当的资金消费需求；其二是，最大程度上降低金融活动和金融环境带给金融市场以及国民经济体系的系统性风险；其三是，通过制度安排，能够排除经济主体（B和C）的金融行为给金融市场带来的危险。社会资金供给者B在理性的支配下尽可能地回避金融风险和危险，在市场定价机制下获取最大化的资金收益。社会资金的消费者则追求市场定价机制下的尽可能大的融资规模。

假如三方主体都是完全理性的，并且具备与金融活动相关的一切知识，那么它们通过合作，每一方的行为选择无疑都能令其他方满意。但是，根据哈耶克的看法，人的理性和关于达成某个目标的知识是有相当局限的，因此上述假设在现实的金融生活中不太可能被实现，在很大程度上，三方主体的意图彼此会限制，甚至会产生冲突。这意味着，金融活动的制度设计必须在更大的经济体系框架的支配下，对三方目标的重要性进行合理划分，确立它们的优先次第。

制度经济学家的研究成果表明：经济制度决定着经济效率。[6]反过来，这也意味着，经济效率是评价经济制度好坏的根本标准。所有经济制度包括金融制度的安排，都要接受经济效率的刚性约束，将促进经济效率的提升排在目标位阶的第一位。

具体到上述的简化金融活动模型，意味着：1.促进效率：作为提升经济效率内容的一部分，为资金消费者的正当经济活动提供金融支持是金融制度安排的首要目标，其他目标都不能与之冲突；如果具体金融制度缺位，导致资金消费者无法通过正规金融渠道获得进行正当经济活动所需的资金，其直接融资行为应当被视为对缺位金融制度的替代，应当得到社会的允许。2.维系秩序：在促进经济效率的基础上，金融制度的安排应尽可能降低金融活动和金融环境带给金融市场以及国民经济体系的系统性风险，排除资金供给者和资金消费者给金融市场带来的危险。3.保护产权：资金消费者制造危险而导致的资金供给者的财产损失，才是对公众资产的侵害。这三条结论，是诠释与包括非法集资在内的金融活动相关的金融刑法规范的维度综合。

很显然，虽然上述模型隐含了金融垄断和管制的内容，而且很多研究者也认为，垄断和管制是刑法过度干预集资型融资活动的一个重要原因，但其依然无法成为相关刑法规范诠释所必须考虑的一个向度。因为，金融服务确实具有自身的特殊性。金融学家的研究证明：“拥有庞大网络的少量银行在提供服务方面比拥有大量的在空间上独立的银行竞争更激烈……一个集中的银行业系统比一个竞争性的银行系统更有效率……一个较低程度的竞争能导致较高的利润，从而在金融系统受到冲击时可以作为一个较大的‘缓冲器’”，[7]这意味着无论是从促进经济效率还是从消解市场风险，垄断和管制在金融服务业领域都是不可避免的选择，绝大多数成功的市场体制国家银行业由分散走向高度集中的金融史都证明了这一点。任何法规范的诠释应当是有助于一种有效率制度的安排，而非相反，刑法规范的诠释也不例外，因此金融垄断和管制不是相关刑法规范诠释所应考虑的维度。

三、规范诠释层面综合维度的展开

（一）区分风险与危险，合理界定违法性边界

梳理我国金融法规，不难发现，无论是设立金融机构，还是从事金融活动，都要得到相关主管机关的审核批准。我国的金融刑法规范又以相关的金融法规作为前置内容，这必然导致任何没有经过相关主管机关批准的集资型融资活动都会遭遇“身份危机”，很难具有“形式合法性”，都可以打上“非法”的标签。既然如此，能否将金融刑法规范中“违法性”与金融法规中的“非法”意义作同一理解？回答这个问题，必须将前述规范诠释的维度与刑法自身的原理结合起来考虑，才能得出稳妥的结论。

如前所述，“维系秩序”乃是金融制度所欲的基本目标之一，合理的金融制度要尽可能降低金融活动的风险，排除金融活动中的危险。显然，“风险”和“危险”是判定金融活动参加者的行为合理性抑或危害性的关键词。换言之，金融刑法规范中违法性的内涵必须由“风险”、“危险”这样的字眼来充实。那么，哪个关键词能人选？答案潜藏在“风险”、“危险”两者在刑法意义的区别之中。刑法所能规范的对象，是行为人的行为。行为人对行为危害的预见可能性是刑事责任最外缘的边界。据此是否具备刑法学意义上的“预见可能性”是作出选择的实质标准。

论及风险，乌尔里希·贝克指出：“‘风险’（Risko）本身并不是‘危险’（Gefahr）或‘灾难’（Katastrophe），而是一种相对可能的损失（Nachteil）、亏损（Verlust）和伤害（Schaden）的起点。”[8]这个阐释揭示出，风险在预见和避免的可能性上都没有形成确定的知识基础，即使采取相关的行为，消除风险结果的出现仍然是一个概率性的事件。换言之，在既定知识背景和环境的约束下，风险是既可能带来损害，又可能带来收益的状态。危险则是在既定的知识背景和环境的约束下，只能带来损害的状态，在危险的预见和避免可能性上都形成了确定的知识基础，采取相关行为，能够形成排除将来危害的确信。进一步的论述是，在风险源发展成损害或者收益的过程中，其存在条件和触发因素都是不明确的，无法预见的；相反，在危险源发展成将来损害的过程中，其存在条件和触发因素都是明确的，可以预见的。由此可见，相对于刑法所欲保护的法益而言，风险由于其形成最终损害状态的存在条件和触发因素都无法明确，最终导致的结果是损害还是收益也不明确，因此不具备刑法学意义上的“预见可能性”，相反，危险形成最终损害状态的存在条件和触发因素都是明确的，如果任其发展，最终导致的结果只能是确切的损害，因此，危险才具备刑法学意义上的“预见可能性”。

据此，“危险”才是充实金融刑法规范中违法性内涵的选择，从而可以明确金融刑法规范的违法性是形式违法性和实质违法性的统一，其最低位阶的含义是指：经济主体的金融行为“没有经过相关主管机构的批准”并且“造成金融危险”。

值得说明的是，风险是客观归责理论中的一个基本概念，但其含义较为宽泛，既包含了狭义的风险，也包括了本文所论及的危险。据此，在客观归责理论中，风险又被分为可以允许的风险和不被允许的风险。本文所论及的危险大体等同于“不被允许”的风险，为使含义更明确和行文的方便起见，也基于乌尔里希·贝克和卢曼对风险和危险区别的重视，笔者选择“危险”一词代替“不被允许的风险”。

（二）判定缺位金融制度的可替代性，明确“合法”标志

与集资相关的金融制度的缺位在我国金融制度的安排中是非常明显的。在我国的金融架构中，经济主体的正规融资渠道只有两条：其一是向各类银行等金融机构贷款获取资金；其二是通过证券市场，发行各类证券以融资。这两种方式，都非常不利于我国数目庞大的中小企业融资。原因很简单，数量庞大但自身没有规模的中小企业在金融市场上是天然的“劣质”客户。为规避市场风险，降低企业信用、发展潜力审核评估等方面的金融成本，金融机构难免“歧视”这些所谓的“劣质”客户。同时，市场行情瞬息万变，即使能向金融机构申请贷款，繁琐而耗时的审核程序也让中小企业耽误不起，从而不愿意通过银行系统融资。至于通过证券市场融资，对中小企业来说更是不具有现实性：因为包括证券法在内的系列金融法规都为证券融资设置了相当高的准入门槛，绝大多数中小企业都难以满足金融法规所设置的条件。

中小企业融资难的问题不是偶然、孤立的经济现象，而是市场经济体制“嫌贫爱富”逻辑发展——市场失灵的必然结果，不仅中国如此，西方发达国家同样如此。[9]在市场失灵的地方，政府就要承担起自己的责任，纠正市场的缺陷。当然，政府承担责任不是意味着政府直接参与具体的金融行为，而是提供制度救济。以美国为例，美国为中小企业提供了信用担保融资、银行贷款融资、股权融资、金融投资机构融资这四种融资模式。每一种融资模式都得到相应的具体的制度保证。为此美国出台了《中小企业法》、《小企业投资公司法》、《机会均等法》、《公平信贷机会法》、《小企业创新发展法》、《小企业股权投资促进法》、《信贷担保法案》、《1994年雷格尔社区开发和规章制度改进法》等法律，从政府注资、项目扶持、信用担保、风险分担、上市融资等多方面为中小企业提供制度和政策环境。

针对中小企业，我国改革开放以来，先后出台了《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《中小企业划型标准规定》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等关于中小企业发展的法律法规，各级地方政府也针对本地中小企业的发展出台了一些相关规章和条例，但与美国相比，围绕中小企业的融资困境而提供的制度救济显然还处于缺位的状态。

我国在解决中小企业融资困境方面的制度缺位，必然导致现实的金融实践与现行法律规范之间的紧张。消解这种紧张，不应削足适履，让鲜活的金融实践屈从法律的形式要求。相反，刑法上处罚某种行为，“除却形式上的法律依据，是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为”[10]是刑事司法实践必须考量的问题。如前所述，违反金融法规范，并且制造了金融危险的行为才是金融刑法中非法内涵的底线，因此，当集资者的集资行为与现行法规范出现形式上的背离时，还需进一步对集资行为是否制造了金融危险进行实质性的、具体的考察。仅仅因为现行金融制度的缺位，集资者的集资行为可以视为对缺位金融制度的一种替代时，这种集资行为就应被视为合法的融资行为。换言之，对缺位金融制度的可替代性，是某种集资行为被视为“合法”的标志。

（三）拾级“危险”与“实害”，划定“非法”层级

从对前述简化模型的分析可知，“危险”与“实害”均属非法集资行为在客观上给社会造成的危害。危险指威胁已经出现，任其发展必致实害，但尚未出现实害结果的状态；实害则指不仅威胁已经被触发，并且出现了刑法规范所规定具体的实际危害结果。具体而论，受危险作用，社会经济运行效率必然降低，这是对经济秩序的侵害；而实害则是对危险的进一步发展，其内容不仅包括对经济秩序的侵害，更会发展成对他人财产的直接侵害。显见，危险和实害之间存在着层级关系，危险轻而实害重。因此，危险是非法集资行为非法性的底线，而实害则是非法性的最高限。据此，是否制造危险，是集资行为罪与非罪的标准，而是否造成实害，则是认定集资行为触犯非法集资罪系中此罪与彼罪的重要评价元素。

四、由“危险”充实的违法性诠释意义的展开

（一）“危险”视野下宽严相济刑事政策的运用

非法集资的刑法规制不能脱离相关刑事政策的制约。相关刑事政策的取向及其变化，应当反映在具体的刑事司法实践和理论研究中。因此在讨论相关刑事政策之前，有必要回顾和梳理我国金融政策取向的变化。

我国虽然对金融活动一直采取国家垄断和严厉管制的政策，但是，随着社会的发展，相关的金融政策一直在不停地调整之中，力求通过某些制度设计，减轻甚至消除国家垄断和严厉管制的金融政策的负面作用。中国人民银行1988年颁布的《城市信用合作社管理规定》、1997年颁布的《农村信用合作社管理规定》、《城市信用合作社管理办法》、《城市合作银行管理规定》以及银监会2003年出台的《农村合作银行暂行管理规定》、2007年颁布的《贷款公司管理暂行规定》等都明文规定，自然人、个体工商户、非金融机构等可以入股农村信用社、城市信用社、农村合作银行、城市合作银行以及贷款公司等金融机构。以上金融法规为社会资金进入金融市场开辟了制度通道。同时这些金融机构的金融业务都主要面向农民、农村中小企业、城市个体工商户、城市中小企业等对象。此后我国引导民间资本健康运行和提高中小企业提供金融支持力度的金融政策导向更为明显。在2005年2月国务院通过《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》明确了允许民间资本进入国家金融机构和加大对非公有制经济金融支持的政策取向；2010年出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称“新36条”）重申和进一步强化了前述的政策取向；2012年，国务院多部委陆续出台新36条实施细则。这些金融法规和政策的出台，都表明我国金融政策为民间资本提供金融出路和为非公有制经济发展加大金融支持的强烈取向，对此相关的刑事政策不能置之不理。

无论是从历史的角度还是现实的角度来看，刑事政策都是社会政策在刑事领域的具体表现，所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策”即是此意。在非法集资刑法规制领域，司法理论和实践也不能背离这一原则。具体而言，非法集资刑法规制的刑事政策要反映、吸纳前述的金融政策的新取向，以宽严相济基本刑事政策为基础，构筑具有时代特色的金融刑事政策。

针对非法集资，具体而言，就是沿着风险——危险——实害三层级，贯彻宽严相济的刑事政策，首先，对只是制造了风险，但没有创设危险的非法集资行为“当宽则宽”，予以非犯罪化。其具体标准是：当行为人为不具有金融性质的正当金融活动而非法集资时，其集资行为可以视为对相关缺位金融制度的一种替代，因此，其行为只是制造了风险，而没有创设危险，应予以非犯罪化处置，即使其行为产生法律责任，也应依照民事法律或者行政法律去解决。其次，对行为人不管出于何种动机进行非法集资，事实上已经创设金融危险的行为，则应“当严则严”，进行入罪处理。最后，应当根据非法集资违法性程度的层级，将危险和实害进行区分，对只是创设危险的行为，进行相对从宽的处理，对于不仅创设危险，并且可能将危险转化为实害的行为，则予以相对严厉的处罚。

遵循上述思路，可以将非法集资行为的法律责任体系设置为民事、行政法律责任——刑事危险犯责任——刑事实害犯责任体系。在刑事领域，可以考虑将以下行为进行从宽或者无罪化的处置：《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，《刑法》第174条擅自设立金融机构罪，《刑法》第176条非法吸收公众存款罪，《刑法》第187条吸收客户资金不入账罪，《刑法》第252条非法经营罪。而对于《刑法》第192条集资诈骗罪则应当采取相对严厉的处置措施。

（二）立足“危险”解析非法集资的四特征

迄今为止，相关机关出台多个与非法集资的界定相关的文件和司法解释。最新的文件是2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称《解释》）。无疑，《解释》是对以往司法实践和理论的一次扬弃，因此以《解释》文本为基础，以违法性内涵为切入点，展开对非法集资刑法规范的诠释必然成为研究的归宿。

如前所述，非法集资行为的违法性内涵的最底线在于制造了金融危险，在这个意义上，非法集资行为的刑事责任可谓是一种危险责任。相对的，没有制造金融危险但制造了金融风险的集资行为可能承担的只能是贝克所谓风险社会意义上的风险责任。风险责任是消极责任，任何正常的金融行为都会带来风险，风险具有客观性。“从风险的角度来说，治理所要达到的秩序目标可以具体化为三个：选择风险、分担风险，以及规避和减小风险”。[11]因此风险责任往往具有责任主体不明确、责任后果无法预测和评估、责任评价机制失效、责任评价标准模糊等特性。[12]刑事责任的基本原则，坚持责任实现的基础是行为人的预见可能性，强调责任评价标准的明确性，固守责任实现方式的个人主义立场。显然，风险责任的特性与刑法的责任原则难以相容，这意味着在当下的伦理背景下，风险责任要么不具备追责的现实性，要么只能依赖民事法律和行政法律去部分地实现。

风险责任和危险责任逻辑上的分野是抽象的，要将这种抽象的分野转化为可供实践操作的具体方案，就必须确立表征两种责任之间的具体特征。在笔者看来，《解释》认定非法集资行为所采用的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四项条件正是风险责任和危险责任的隔离带。这就要求，一方面，在司法实践中认定行为是否构成非法集资必须分析集资行为是否具有这四个特征，另一方面也意味着认定四特征，必须在危险责任概念的指导约束下进行；换言之，不具备四特征的集资行为当然不是非法集资，但是，即使具备四特征，但根本不可能制造金融危险的行为同样应当排除出非法集资的范围——至少不是刑法意义上的非法集资犯罪行为。

从形式上认定非法集资的四特征相对容易，但从实质层面理解四特征却不是很容易的事情，因为危险责任的概念赋予四特征若干隐性的内涵。对此有必要对四特征进行进一步的阐释。

第一，非法性。“非法性”条件只是风险向危险转化可能性程度的标示。任何金融风险都可能向危险转化，但从转化可能性的大小来看，不言而喻的是，违背金融法规形式规定的集资行为带来的金融风险转化成危险的可能性更大。这意味着“非法性”并不能从正面直接肯定非法集资行为的违法性，只能是对行为可能违法性的标示。因此“非法性”更重要的意义在于其否定性的一面：缺乏“非法性”的集资行为，无论其是否制造了金融危险，都不构成非法集资。

第二，公开性。“公开性”是危险源扩展成真正金融危险的方式。金融危险之所以可怕，就在于不起眼的危险源，能够通过大众媒体和现代通讯技术，迅速地复制和传染，任其发展，必然形成规模巨大的损害后果。现代社会是信息社会，信息时代的直接后果是联系的扩大化、密切化、复杂化。在信息社会中，任何行为所产生的效应无论是正效应还是负效应，都会被网络等媒介迅速有效地进行叠加，产生巨大的累积效应。非法集资行为人正是通过现代社会的网络结构，使其非法集资行为产生巨大的网络效应，从而使得非法集资行为成为危及金融秩序、经济秩序、他人财产安全，乃至社会稳定的社会性事件。

由此看来，《解释》所主张的非法集资的公开性仅仅是指行为人为实现集资行为的网络化效应而进行的宣传，并非指整个非法集资行为的公开化。因此所谓的公开性条件必须结合四特征中的社会性条件来加以理解。如果对公开性作孤立的理解，强调集资活动构成非法集资必须满足面向社会公众公开宣传的要求，就可能产生荒谬的结论。事实上，即使行为人始终通过口口相传的秘密方式，向数以千计的群众集资，在制造了金融危险的时候，也不可能因为缺乏公开性要件而不被认定为非法集资。另一方面行为人在进行具有犯罪属性的非法集资活动，一方面要求行为人采取公开的方式，除非是行为人铁了心，非进监狱不可，否则难以满足公开性的要求。

结合四特征中的“社会性”要件，不难发现，所谓的“公开性”要件实际上是指行为人非法集资的宣传广度已经具有网络社会效应，即宣传所覆盖的对象的数目处于随时可以增加的状态，而非行为人毫无顾忌面向社会公开宣传。

第三，利诱性。“利诱性”条件是风险向危险转化的触发机制，金融性的集资行为如果不承诺回报，在实践中是难以想象的。非法集资者利用资金供给者逐利欲望，才有可能实现集资之目的；集资者许诺高额收益，才能让被集资的人蜂拥而至。正是在这个意义上，“利诱性”条件才成为风险向危险转化的触发机制。不管承诺的回报是确定的还是不确定的，只要能够“触发”危险，均能认定非法集资行为具有利诱性特征。

第四，四特征中的“社会性”条件是“危险”的实质内容。非法集资的真正危险在于，如果任其发展，金融体系自身将无法形成相应的控制机制。非法集资行为就如同人体内的癌细胞，进行疯狂的自我复制和扩散，进而摧毁正常的金融体系、经济体系甚至形成整个社会的动荡。为表征金融体系对非法集资行为的失控，《解释》使用“不特定对象”一词。据此，对“不特定对象”显然只能在“失控”意义的层面进行解读。单就字面含义进行解析，难以得出妥当的结论。例如，行为人向自己的亲朋好友、同事同学、战友笔友等等特定对象进行非法集资，但这些特定对象通过此类关系链条能够轻易扩展成规模极大的群体，此时能否认定行为人面向不特定对象进行集资，就是一个难以得出结论的问题。在“失控”含义层面进行解读，“不特定对象”无非是指集资行为指向的对象范围处于随时可以增加的状态。因此，“不特定对象”的真实含义乃是指对象的数目不特定或者说非法集资的规模处于不特定。[13]

有学者主张借鉴美国法律的做法，将“不特定对象”的判断标准委之于行为人与集资对象之间是否存在“实质性的联系”。[14]应当说，这种观点具有一定的合理性，但是在中国的具体国情下，“实质性联系”仍然具有相当大的模糊性。不仅如此，是否具备“实质性联系”与非法集资行为制造危险之间也缺乏足够清晰的因果脉络。因此，“实质性联系”标准似乎无法取代“失控”标准，为本文所不取。

通过对四特征的逐项解析，不难发现，“非法性”、“公开性”、“利诱性”都是为第四项“社会性”的实现创造条件的。质言之，前三项分别是危险出现可能性程度的标示、危险转化的途径、危险的触发机制，但都没有真正实现危险，危险是通过第四项“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”才得以真正创设。因此，《解释》中的前三项条件只是对非法集资行为事实属性的描述，它们无法独立地为非法集资行为的整体违法性提供根据。它们的作用在于说明第四项“社会性”的事实性特征，只有第四项才为非法集资行为的违法性提供真正的根据。这意味着司法实践必须以“社会性”条件为核心，整体把握四特征，才能真正把握非法集资犯罪的内涵，而不能拆分适用。

所谓四特征的拆分适用主要表现为将错误地理解规范判断和价值判断的关系，从而将资金金融活动的“非法性”——与有关法律规范的规定产生形式上的抵触作为非法集资行为违法性的整个内容。既然非法就是违法性，那么只需在判定行为已经具备违法性的基础上，再考察行为是否具备其他三个特征就能得出行为整体是否构成非法集资。无论是在司法实践中，还是在理论研究上，都出现过将四特征拆分适用的错误。2003年，河南孙大午非法集资案的判决之所以广遭诟病，就是法官将四特征拆分适用所致。理论上曾有人论证：“综上，不难得出如下结论：未经有关部门批准而吸收公众存款就是违法的。在一些案件中，辩护律师往往挑战‘吸收公众存款需要批准’的正当性，这其实已经跳出规范层面而掀起了异常价值之争，而这显然只有立法机关才能解决。”[15]然而，这种结论在精神上背离了罪刑法定原则的要旨——刑法不能处罚不值得处罚的行为；在犯罪本体论上，以形式违法性作为行为违法性的整体，割裂违法性乃是形式违法性和实质违法性的统一性；在方法上则忽略了刑法的实质解释。率直而言，规范评价不能拒绝价值评价，解释刑法规范在很大的程度上要依赖价值评价。刑法的根本在于实现正义，刑法正义不仅存在于立法之中，更存在于刑法解释之中。正因为如此，张明楷教授以不乏诗意的笔调指出：“解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[16]价值评价是刑法实质解释的灵魂，依赖价值评价，实质解释才能主张：“一个行为即使形式上违反了刑法上的规定，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具备实质的违法性，因而也不是犯罪，国家不得予以处罚。”[17]因此，确认非法集资行为的不法，必然反对割裂各个条件的孤立认定，必须从整体把握四特征，具体考察行为是否创设真正的金融危险。

五、余论：反对诠释语境下的刑法虚无主义

刑法是形式解释和实质解释的统一，在通过形式解释无法获得妥当结论的情形下，实质解释就是解释者不二的选择。这样，往往形成实质解释结论对刑法形式规范的突破。不以“违法操作”作为非法集资的违法性内容，将某些违法操作的非法集资行为进行除罪化处理就是刑法实质解释的贡献。这种做法不是刑法虚无主义，而是遵守罪刑法定原则的必然选择。但是，不考察非法集资行为的实质不法性，而只是根据非法集资行为具备某些表面的形式特征，从而将其予以非犯罪化的做法就体现了刑法规范诠释语境下的法律虚无主义。有学者提出“有救济无刑法”、“身份公开，难言诈骗”、“投机领域无诈骗”[18]等极富迷惑性的口号，充满了法律虚无主义的味道。对金融活动进行严厉监管不光是中国金融制度的选择，也是全世界金融发展的必然选择。美国在次贷所引发的金融危机之后也大刀阔斧进行金融监管制度的改革，在2010年2月通过的关于金融监管改革的《多德一弗兰克法案》就明确强调对金融欺诈行为的惩罚。而我国作为金融领域的后发国家，金融制度尚不成熟，金融监管缺乏经验。在这种情形下，离开非法集资行为所创设实质危险，去根据有无救济、行为人身份是否公开、投资领域和投机领域的区别来确定非法集资行为是否构成犯罪的做法与金融活动严厉监管的世界趋势背道而驰，也与我国的现实国情格格不入，实不足取。坚守规范，慎谈超越，也许是研究者们必须铭记的告诫。

【注释】
[1]如2009年“小姑娘”案件中的杜益敏、2010年海天集团董事长王希田、2011年兴邦特大集资诈骗案中的吴尚澧以及2012年本色集团的吴英（吴英案后被发回重审）等人。
[2]陈东升、王春：《暴利驱动定罪模糊致浙江非法集资泛滥》，载《法制日报》2012年2月9日。
[3]刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。
[4]薛进展：《从吴英集资诈骗案看刑法保护的平衡性》，载《法学》2012年第3期。
[5]高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越》，载《中国法学》2012年第2期。
[6][美]道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，三联书店出版社1994年版，第143~157页。
[7][美]艾伦·盖尔：《比较金融系统》，王晋斌译，中国人民大学出版社2002年版，第269页。
[8][德]乌尔里希·贝克：《全球风险世界：现在与未来》，载《马克思主义与现实》2005年第1期。
[9]李柏军：《美国中小企业多元融资模式及其启示》，载《理论探讨》2012年第12期。
[10]刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第3页。
[11]杨雪冬：《全球化、风险社会与复合治理》，载《马克思主义与现实》2004年第4期。
[12]王砚、庄友刚：《风险社会中责任伦理的困境及其理论出路》，载《山东教育学院学报》2007年第4期。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第687页。
[14]李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。
[15]叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载《法学》2012年第3期。
[16]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第2页。
[17]罗翔：《冲出困境的罪刑法定原则》，中国法制出版社2007年版，第241页。
[18]同注[5]。
【作者简介】
张洪成，安徽财经大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。
文章来源：北大法律信息网