我国银行债权人参与公司治理路径的选择 考察日德银行参与路径

一、银行债权人参与公司治理的理论基础——利益相关者理论

传统的公司法一直以股东利益的最大化作为公司的终极目标，认为公司的剩余索取权和控制权归股东所有，股东是公司的唯一所有者，因而公司的治理结构也就是资本—雇佣型的单边治理结构。随着人们对企业认识的深入，有些学者提出，现代企业的本质是利益相关者缔结的一系列合约，而公司只是现代企业的一种组织形式。在公司中，利益相关者应予以特别定义，即那些贡献了公司专用化资产而这些资产又在公司中处于风险状态的人和集团。公司作为生产要素的集合，所有对其进行投入的主体都承担着公司的剩余风险，而股东只是资本的一部分投入者。职工、债权人等利益相关者都对公司进行了重要的投入，对公司的经营承担风险，同股东一样是公司所有权的主体，有权参与公司治理。

债权人基于债权应享有参与公司治理的权利，而我国《公司法》未将其纳入公司治理主体的范围。债权人无权介入公司治理，股东易利用其地位损害债权人利益，债权人在这个过程中承担着极大的风险。我国应当肯定债权人参与公司治理的主体地位。银行作为我国公司最重要的债权人，参与公司治理具有现实意义和可操作性。

二、银行债权人参与公司治理的必要性和可行性

（一）银行债权人参与公司治理的必要性

银行参与公司治理需要付出成本。倘若现行制度可以很好地维护银行的利益，银行就没有必要参与公司治理。但是，笔者认为，现行制度在维护银行债权人利益方面存在不足，有必要为银行提供一条抵御风险、进入公司治理体系的路径。

1.银行债权人抵御风险的手段存在不足

目前，银行主要是通过抵押贷款和严格审核债务人的信用风险等方式控制风险的。但是，实践中抵押的资产在变现过程中的不确定因素很多，除自身可能贬值外，还受抵押物处理时的市场和政策影响，导致其清偿率很低。银行即使采取了抵押担保的方式，依然承担了很大的风险。而银行除了事先对债务人进行比较严格的审核外，发放贷款后只能处于一种被动地位，不能干预债务人的经营活动。这使得贷款收回处于一种不确定的风险中。银行成为参与公司治理的主体，可以使其监控债务人的经营，通过参与公司治理增加公司价值，有效预防债务人陷入抵押物变现的境地。

2.现行法律对银行债权人的保障具有局限性

现行法律对银行债权人的保障主要体现在三个方面：《公司法》围绕“资本三原则”构建的一系列制度；法人人格否认制度；《破产法》的重整和清算程序。这一保障机制的局限性决定了银行债权人通过参与公司治理维护自身利益的必要性。

首先，围绕着资本确定、维持、不变三原则，我国《公司法》构建了一系列制度对公司行为进行限制，如资本确定原则对出资的严格要求，资本维持原则对公司对外担保、分配的限制，资本不变原则对公司合并、分立、增资、减资时的程序的严格限制等。资本三原则在一定时期内起到了维护债权人利益的作用，但其仅立足于维持资本的担保功能，使对债权人的保护流于表面。早有学者对资本的担保功能提出质疑。即使资本为债权人的最终担保，其也并非债权人或公司唯一的关注焦点。债权人除关心资本水准外，恐怕更关心公司的实际财产如何、经营绩效良否以及发展前景怎样。目前，世界各国已经开始通过公司治理改革给债权人以更真实的保护，特别是通过一系列的制度设计发挥债权人在公司治理中的积极性。债权人对公司关注点的变化突显了我国构建的债权人保障机制的局限性，要求为债权人提供新的利益维护路径，也使得银行债权人有足够的动力参与公司治理。

法人人格否认制度作为公司有限责任制度的重要补充，在防止股东滥用法人地位、逃避债务、损害债权人利益等方面发挥了重要作用。但为了防止法人人格否认制度的滥用及其对法人制度的破坏，在适用上须进行严格控制，在结果要件上以严重损害事实的发生为前提，在适用情形上要准确认定资本显著不足、公司形骸化等情形。并且其适用主体是滥用法人独立地位和有限责任的股东，不适用于经营者损害公司利益的行为。法人人格否认制度的严格要求决定了其具有适用的例外性和事后救济的特点，并非保护债权人利益的常规路径。

破产制度是破产法对债权人予以保护的最后一道屏障。但是，风险管理的强化迫使商业银行努力减少不良资产以呈现出一个健康的资产负债表，避免风险暴露毫无疑问可以在短期内达到这个目的，于是，不少商业银行会在主观上消极行使其作为债权人而享有的权利——破产申请。另外，一旦企业进入破产程序，银行往往面临的不是如何全额收回贷款本息，而是如何将损失降到最低程度。这意味着银行在经历了所有的法律程序后，必定要产生资产损失。因此，破产对银行债权人来说，也是一种事后的补偿性的救济。若是企业不能通过重组恢复生产经营，对银行债权人就意味着损失。为了避免债务公司的财务状况恶化到破产的境地，银行债权人有必要参与公司治理，随时对债务公司进行监控，掌握其经营和资产状况。

（二）银行债权人参与公司治理的可行性

我国的银行和许多公司之间存在长期的信贷关系，早已非简单的债权债务关系，而形成了利益共同体。银行作为公司的大债权人，与中小债权人相比，其拥有的债权数额较大，债权风险集中。我国企业的负债率较高，现实中由于存在债务契约的约束、企业还本付息的压力以及企业再融资的需求，导致银行拥有较强的谈判能力。

另外，银行作为专业的金融机构，派驻的监事具有专业优势，能够在会计和审计方面保证银行债权人对债务公司资本运作的强有力的监控。他们具有的高度敏感性和自身的信息优势，使其能够及时发现公司经营过程中的风险。银行监事出于保护银行债权人利益的考虑，关注的重点往往在财务信息方面，必然会对公司财务会计信息的准确性和真实性进行详尽的审查，有效制约董事、高级管理人员在财务方面的欺诈行为。

三、日德银行参与公司治理路径考察

日德公司以间接融资为主的融资结构与我国情况相似，并且日德银行参与公司治理的制度也比较成熟，对日德银行参与公司治理的路径进行考察具有现实意义。

日德银行在参与公司治理的过程中，其股东身份起到了决定性作用。日本实行主银行制和“相机治理”结构。主银行在公司处于财务危机时，可以股东身份对公司实施强有力的控制。德国银行是公司的大股东，还可以作为投票代理人，通过左右股东大会的投票权向监事会派驻监事，进而参与公司治理。股东身份使它能够对公司实施强有力的控制，从而维护其作为股东和债权人的利益。日德银行能够持有公司股份是与我国银行的显著区别。我国禁止银行持有公司股份，因此我国银行无法像日德银行那样以股东身份对公司实施控制。具有借鉴意义的是，尽管德国银行的股东身份起到了决定性作用，但其对公司治理的参与却是通过公司内的权威实体——监事会实施的。我国银行虽不能像德国银行那样通过左右股东大会的投票权而选举人员进入监事会，却可以通过立法保障银行债权人进入监事会参与公司治理的权利。

四、我国银行债权人参与公司治理路径的现实选择——进入监事会

（一）选择监事会的原因

关于银行债权人以何种身份参与公司治理，笔者认为，以进入监事会为最优也最可行。我国银行不能持有公司股份，这就决定了其不能像日德银行那样进入股东大会，并且以股东身份参与公司治理。从董事会的职能来看，其主要是制定公司的具体政策，并负责公司具体事务的执行。因此，若是银行参与董事会，那么其参与程度和治理成本显然更高。而随着银行参与公司治理程度的增加和治理成本的提高，其贷款收益也会随之降低。因此，银行一般情况下不会较多介入债务人的日常管理活动，因为这种介入必然意味着成本的付出，与其参与公司治理的目标不符。即便是在日本，主银行也只在公司处于财务危机时才参与治理。因此，银行债权人进入监事会，对公司的运营进行一定程度的监控，这一路径设置与其参与治理的目标和动力相符。

（二）银行债权人进入监事会的制度构建

1.立法对参与路径的规范模式

《公司法》对于银行债权人进入监事会的规定应当采取强制性规范和任意性规范相结合的方法。应通过立法明确规定银行有权根据自身的业务需要派驻监事进入公司，并在法律中规定银行监事所享有的监督职权，为银行债权人进入监事会行使职权、参与公司治理提供路径，明确保障其享有的权利。至于银行是否派驻人员进入公司的监事会、派驻人员的多少等具体事项，可以由银行自由选择或者由银行与公司协商确定。进入公司后，银行监事所享有的权利和义务都是强制性的，对银行和公司双方都具有约束力。立法主要是为银行参与公司治理提供途径，银行可以根据具体情况决定是否有必要进行内部监控：对于经营状况良好或者贷款数额较少的公司，银行没有必要进入公司；而对于贷款数额较大或者大额信用贷款的公司，银行则可以进入公司进行内部监控。这既适应了现实中复杂的经济状况，也体现了《公司法》的灵活性。

2.赋予银行监事特殊职权

日德银行具有的股东身份使其在参与公司治理的过程中可以保证其意志得到有效执行。我国银行债权人的参与行为和意志只有得到较好的贯彻和执行，其参与公司治理才有意义。从德国监事会相关制度可以看出，德国的监事会在公司治理机构中是最权威的实体，银行通过选举监事进入监事会能有效参与公司治理。而我国的监事会流于形式，监督权利无法落实。因此，即使立法允许银行债权人进入监事会，如果其职权不强，银行也无法行使权利，从而影响到参与治理的有效性。针对银行监事所关注的重点，可以考虑赋予银行监事以特殊的职权。

（1）赋予银行监事诉权

根据我国现行《公司法》对监事会职权的规定，当董事、高级管理人员的行为严重危害公司利益时，银行监事仅有权对其提出建议和纠正；若董事、高级管理人员拒绝纠正，银行监事无权对其进行进一步的限制。当董事、高级管理人员的行为违反了法律、行政法规、公司章程时，银行监事也只有依股东的申请才能起诉。银行监事最关注的便是公司财务和流动性资产，保障其检查公司财务、对公司资产进行直接监控的权利是非常重要的。虽然法律规定了监事有权检查公司财务，但在董事、高级管理人员不配合的情况下，银行监事也无进一步的救济措施。

上述这些规定极大地限制了银行监事权利的行使，其职权得不到切实保障。笔者认为，诉权是权利行使的最根本保障，极有必要赋予银行监事针对特定事项的诉权。一方面，必须保证银行监事对公司资本状况、公司账簿、公司财务调查和查阅的权利，而这也是银行监事在监督过程中最能发挥其专业优势的领域。在董事、高级管理人员不配合的情况下，银行监事有权向法院提起诉讼，要求查阅和了解相关资料。另一方面，针对董事、高级管理人员严重危害公司利益的行为，银行监事在提出纠正但对方拒绝改正的情况下，可以不依股东申请而直接提起诉讼。

（2）赋予银行监事对实施特定业务的同意权

我国《公司法》仅规定了监事会成员有权列席董事会议，对董事会作出的决策只享有质询和建议的权利，并不能产生实质影响。德国法律规定，对于特定的业务执行措施，董事会必须获得监事会的同意。如进行企业合并或分离、企业涉足新的行业等问题，董事会应向监事会进行详尽的报告。如果监事会不同意，则董事会必须获得股东大会的同意。

笔者认为，赋予银行监事实施特定业务的同意权具有重要意义。董事会在作出重大的业务决策时，银行监事可以充分了解公司决策，并实施强有力的监督和评估。在借鉴德国这一制度时，我国还应规定，如果股东大会同意了董事会的决策，监事会成员仍认为此决定损害公司利益的，监事会有权代表公司向法院提起诉讼。

（3）允许银行监事列席股东大会

目前，我国《公司法》仅允许监事列席董事会。笔者认为，立法也应允许银行监事列席股东大会。我国《公司法》将监事会定位于对股东负责的监督机构，大部分监事就是股东选派的，自然不必规定其列席股东大会并进行监督。利益相关者理论所主张建立的监事会是对所有利益相关者负责的机构，股东大会有权对公司的重大事项，特别是关涉资产等方面的事项作出决定，这也是银行债权人关注的重点。因此，法律应当允许银行监事列席股东大会，以及时了解可能对公司经营产生重大影响的决策。

【作者简介】
王纯，中国政法大学民商经济法学院。
【注释】
[1]玛格丽特•M•布莱尔.所有权与控制.张荣刚译.北京:中国社会科学出版社,1999:2.　
[2]方嘉麟.论资本三原则理论体系之内在矛盾.政大法学评论,1998(59).　
[3]吴婧.大债权人银行参与公司治理方式的现实选择.扬州大学学报(人文社会科学版),2010(2):31-32.　
[4]马静影.关于商业银行参与公司治理的法律机制探讨.浙江金融,2010(3):33.　
[5]周梅.德国监事会制度的最新发展及对中国监事会发展的启示.中德法学论坛,2009(7):102.　
文章出处：北大法律信息网