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一、前言
本文从一起实战案例遭遇合同法解释后带给当事人的结果如坐过山车般相差悬殊谈起，通过对合同法解释二（本文中“合同法解释二”指《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》法释〔2009〕5号）中有关条文的分析，探究法不溯及既往原则在司法实践中的合理运用，并提出设置模拟情景推演测评法规出台效果的立法前置措施和事后申请审查救济等办法，以在更大程度上保障公平，实现良法之治。本文分为如下几个部分：一、前言。二、司法解释与过山车。介绍司法实践中的一件案例，以及合同法解释二即法释〔2009〕5号[1]对案件结果如坐过山车般的重大影响。三、法不溯及既往原则与合同法解释二的实践分析。分析司法解释中诉讼时效规定的合理性与法不溯及既往原则在司法实践中的合理运用，列举借鉴劳动合同法等部分法律规定与司法解释，分析法不溯及既往原则在新旧法过渡衔接时的具体应用，比较优劣并借鉴改进。四、结论。综合全文，笔者提出以模拟情景推演测评法规出台效果为立法前置措施、创设事后审查救济途径等应对办法，避免司法解释让当事人产生坐过山车般的后果，使法律平稳运行，在更大程度上保障公平，实现良法之治。
二、司法解释与过山车
司法实践中曾发生过这样一起买卖合同纠纷案例，合同法解释二即法释〔2009〕5号对案件结果有重大影响。由于与它类似的包括已经诉讼的、将要诉讼的、以及可能放弃诉讼的等等案例，或许还有很多，与有关当事人利益密切相关，笔者特此对合同法解释二中第二十四条和第三十条等条款予以探究，以明利弊得失与合理改进。
这是一起供应商与超市买卖合同纠纷的案例。本案一波三折，为简明起见及写作便利，其中与本文主题无关的细节在此略去不做介绍，仅简要介绍与本文主题有关的情况。本案供应商与超市双方自2004年起开始签署买卖合同，履行相关合同权利义务。至2009年底双方业务关系结束。2010年7月，供应商因货款纠纷将本案诉至法庭。超市以债务抵销作为主要抗辩。超市认为，超市虽然应当支付供应商货款，但是，超市也要扣除供应商需承担的费用，二者相互抵销。为此，超市举证了其开具给供应商的名目繁多的收费发票，证明其向供应商收取的费用应当从应付货款中抵销。
法庭认为，本案适用如下有关债务抵销的法律规定：
《中华人民共和国合同法》第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
本案中，供应商签收发票之日，即视为债务抵销通知到达之日。由于本案货款系供应商与超市自2004年至2009年业务存续期间累积而成，则债务抵销的诉讼时效对本案结果有重大影响。如果双方未约定异议期限，在法释〔2009〕5号实施前，按照合同法第九十九条，法律对抵销异议期间没有明确规定，司法实践中按照民事诉讼的两年诉讼时效执行：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。在法释〔2009〕5号实施后，债务抵销异议期间明确为三个月，且司法实践中认定为三个月异议期间是除斥期间，不是诉讼时效期间，不存在时效中断、延长等情形。本案中超市高举该司法解释盾牌，对供应商的货款行使债务抵销权，且因起诉时已经超过三个月债务抵销异议期间，超市将获得极为有利的结果。如果本案不适用司法解释规定的三个月债务抵销异议期间，而适用将两年诉讼时效视为债务抵销异议期间，且该时效可中断可延长，则争议货款起诉时并未过诉讼时效。由于本案超市利用掌控供应商销售货款的优势而单方面从销售货款中随意扣收费用，开具的超出约定费用范围的名目繁多的收费发票其实难以成立，超市将对存在争议的大部分货款履行支付义务。但本案的实际结果是仅支持了超市既无依据也未履行债务抵销通知义务的部分货款。合同法解释二规定的三个月债务抵销异议期造成了本案供应商其他争议货款即便属超市违约扣收，也因超过债务抵销异议三个月时限而未能获得支持。可以说，供应商被司法解释逆袭，感觉如同坐上了司法解释这趟过山车，从山峰一下子猛滑落到谷底，新旧法实施前后的结果相差悬殊。
众所周知，在市场经济供过于求的激烈竞争情形下，一般而言，超市与广大中小供应商实力悬殊，犹如大象与蚂蚁，地位极不平等。超市占据强势优势地位掌控销售货款，供应商居于弱势受打压地位。即便是实力较大的供应商，基于超市独特的地段与相对垄断优势地位，也不得不俯首称臣。在双方不对等博弈的情形下，国家有必要立法予以利益平衡。那么，像本案中对供应商与超市双方切身利益均有重大影响的合同法解释二，我们就不应该也不能忽略。笔者将对此案例结合有关司法解释和法律原则予以探究。
三、法不溯及既往原则与合同法解释二的实践分析
（一）法不溯及既往原则及实践应用简介
“法不溯及既往”应该是现代国家法治的基本原则之一，即国家不能用现在制定的法律去约束人们过去的行为。载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”。
我国司法实践中，例如早在20世纪80年代中期《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》等重要法律生效施行后，最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见，在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范。这种情况一直持续到21世纪初，例如在《中华人民共和国合同法》生效施行后仍然如此。也就是说，我国在法理上是肯定法律不溯既往原则的。但是仅在刑法有这方面的具体规定，在宪法和其他基本法律中，对法的溯及力问题都没有具体规定，而是靠司法解释来解决的[2]。
（二）合同法解释二是否符合法不溯及既往原则的情景模式推演分析
与通常法律给人的保守、持续、稳定的印象并不相符，如本文前述供应商与超市买卖合同纠纷案例中，为什么有关合同法解释二给当事人带来坐过山车般的感觉呢？
首先，我们可以看看法释〔2009〕5号合同法解释二的有关条文，具体如下：
二○○九年四月二十四日中华人民共和国最高人民法院公告：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
从该规定中，我们可以发现，该司法解释于施行之日立即适用于审理中的案件。根据该规定，对于本文所举的案例，我们可以假设发生在不同时段，将出现如下各种情景：
本案情景模式A:本案于2009年5月13日后终审。那么，本案适用该司法解释。本案适用关于债务抵销三个月异议期间，而不适用两年债务抵销异议期间。本案供应商虽在两年诉讼时效内起诉，但其所主张货款已过三个月债务抵销异议期，超市债务抵销抗辩将获得债务抵销三个月异议期间的司法解释这面盾牌的保护，将不支付供应商大部分争议货款。本案实例即属于该情形。
本案情景模式B:本案按正常审理期限将于2009年5月12日前终审，但依法定情形法庭决定延期一个月至2009年5月13日后终审。该决定系2009年4月24日该司法解释公布后作出，或于2009年2月9日该司法解释通过后在2009年4月14日前作出。那么，遭受严重不利影响的供应商该如何看待该延期审理决定呢？是审理情况确实需要吗？是巧合吗？还是意图为作出有利于超市一方的判决？
本案情景模式C:本案已经进入终审程序，按正常审理期限可于2009年5月12日前终审，也可于2009年5月13日后终审。如果于2009年4月24日司法解释公布前终审，由于未适用新规定，未产生不利后果，估计供应商不会提出异议。如果于2009年4月24日司法解释公布后终审，当事人难免不产生异议。根据当事人对己方有利的选择，超市会希望本案在2009年5月13日后终审，以利用债务抵销三个月异议期保护自己；供应商会希望本案在2009年5月12日前终审，以免受债务抵销三个月异议期的不利影响。此时，法庭如何选择终审日期？如何说服当事人相信终审日期选择的公正性与合理性？
本案情景模式D:2009年5月12日前终审。那么，本案不适用该司法解释，尚不适用关于债务抵销三个月异议期间，而适用两年债务抵销异议期间。本案供应商在诉讼时效内起诉，其所主张货款未过两年异议期，超市债务抵销抗辩将失去债务抵销三个月异议期间的司法解释这面盾牌的保护，将支付供应商大部分争议货款。这是有利于供应商而不利于超市的终审局面。
本案情景模式E:2009年4月24日司法解释公布后，供应商发现了该规定，为获得有利结果，于公布之日立即起诉，希望在2009年5月12日前终审。那么，依据现有的司法程序，只要超市提出抗辩，从公布之日2009年4月24日至实施之日2009年5月12日前只有不足20天的时间，要完成终审的几率接近于零，也就是说，这是不可能完成的任务。那么，如果供应商不甘心坐以待毙，将如何应对呢？供应商发现，要对抗该司法解释极为艰难。他能做的只是尽量减少损失。即在2009年4月24日司法解释公布后当日即提出债务抵销异议。按照该司法解释，也只能往前追溯三个月内的有异议的抵销债务，即追溯到2009年1月25日。此前的债务抵销，即便于公布之日起提出异议，也已超过三个月债务抵销异议期限，无力回天了。
本案情景模式F:2009年2月9日司法解释通过后2009年4月24日公布前，当事人最早可于2009年2月9日即提出债务抵销异议，可将债务抵销异议保护期至多提前三个月至2008年11月10日。与公布之日再提出异议比较，当事人可多获得两个多月的债务抵销异议期保护。或者，当事人于2009年2月9日司法解释通过后即起诉，在2009年5月12日前完成终审。由于有三个月的时间，假设快速审理的话，这种可能性还是存在的。那么，该当事人在司法解释通过后但是尚未公布前就起诉并快速终审结案是巧合吗？还是事先获得了内幕消息呢？
对照上述假定的六种情景，我们可以发现案件结果相差悬殊。如果按照情景模式A、B、C、E于2009年5月13日终审的案件，将适用三个月债务抵销异议期间，本案供应商损失巨大利益。如果按照情景模式C、D、F于2009年5月12日终审的案件，将不适用三个月债务抵销异议期间，本案供应商将有效维护其巨大利益。同样的事实，同样的当事人，仅仅在终审日期上相差一天而已，对当事人而言，案件处理的结果感觉如同坐过山车般落差巨大，冰火两重天，有悖同样案件同样结果的法治原则，难免让人怀疑该司法解释的合理性。
同时，公告载明该司法解释于2009年2月9日通过。那么，为什么不于通过之日及时公布，而拖延至2009年4月24日公布呢？如果通过之日即知晓该司法解释，按照情景C，当事人及时于2009年2月9日提出债务抵销异议，可将债务抵销异议保护期提前至2008年11月10日。与2009年4月24日公布之日再提出债务抵销异议比较，可多获得两个多月的债务抵销异议期保护，涉及的金额尚未知晓。
显然，该司法解释影响到公布以前的事项，有悖法不溯及既往原则。依据公告显示的该司法解释通过日期、颁布日期、实施日期，对正在审理的案件将产生重大影响。涉及此司法解释的当事人，为避害趋利，会产生诸多不同的选择。法庭在终审日期上存在一定程度的自由裁量权，将对当事人利益产生重大影响。由于目前我国裁判文书未全部公开，仅从公开的信息来看笔者尚无从知晓在实际审理中是否出现了上述与适用合同法解释二模拟情景模式相似的情形。
如果遵循法不溯及既往原则，新公布的司法解释只适用于司法解释公布以后的事项，则有如下好处：（1）避免了同样案件因法庭选择不同终审日期而适用新法或旧法造成审判结果悬殊的不确定性，同样案件适用同样法律获得同样处理结果，彰显公平合理。（2）由于新法并不约束以前的法律行为，不会改变当事人对以前的法律行为依照旧法所承担的法律责任的相应预期，不会给当事人带来既往行为遭遇新法逆袭，预期利益突然受损却又无法应对，避免对新法规定产生不正当不公平不合理的感觉，体现了良好法治对人们行为的规范指引作用，也让人愿意遵循。
（三）使合同法解释二第三十条更符合法不溯及既往原则的改进措施
对以上列举的各种不尽合理的难以令人信服的新旧法规衔接过渡情形，如何应用法不溯及既往原则，合理调整以实现公正？
对此，我们可以借鉴其他法律，例如《劳动合同法》对新旧法衔接过渡的处理，有效规范司法解释的公布以及新旧法衔接过渡问题。（1）我们可以看到，《劳动合同法》通过之日即为公布之日，通过之日与公布之日没有时差，有效消除了可能有人利用内幕消息的时间。如，根据2007年6月29日公布的主席令，《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行[3]。因此，司法解释也应当于通过之日同日公布，消除利用内幕消息的时间。（2）遵循法不溯及既往原则，对新旧法过渡衔接妥当处理。例如，《劳动合同法》规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”由此，我们可以看到该法遵循法不溯及既往原则，对新旧法过渡衔接处理妥当，对新法施行前的既往行为按旧法处理，对新法施行后的行为按新法处理。
再让我们来看看如何调整合同法解释二，即法释〔2009〕5号，“第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。那么，可否借鉴处理，调整为：“第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后依照本解释第二十四条发生合同解除或者债务抵销纠纷的，适用本解释；本解释施行前合同解除或者债务抵销发生纠纷的，按照当时有关规定，不适用本解释”。同时，该司法解释可于2009年2月9日通过并同日公布，将自2009年5月13日起施行。 如果这样调整，那么，2009年2月9日司法解释公布后，因并不存在此前2009年2月9日通过、4月24日公布、5月13日施行等一系列时间差，本案供应商获悉该规定后，他所面临的任务不过是选择在2009年5月13日前起诉还是之后起诉。我们可以看到调整后的规定更好地遵循了法不溯及既往原则，对新法施行前的既往行为按旧法处理，对新法施行后的行为按新法处理。如果在新法施行前起诉则适用旧法，不用担心存在不同终审日期而适用不同法规，以致产生如同坐过山车般的结果的可能性；如果在新法施行后起诉则适用新法。对那些已经进入审理程序的案件，则铁定属于既往行为，不会受到新的司法解释的影响，并不因法庭可选择不同终审日期而存在大相径庭的结果，也就自然排除了当事人对法庭选择终审日期是否随意、是否合理、是否利用内幕消息等诸多猜疑，有效维护了司法公信力与权威性。由此可见，如果有关司法解释条款能依据本文所述予以调整，则妥当遵循了法不溯及既往原则，有效维护了法治公平性。
从供应商角度来看，如果本案供应商面对的是本文调整后的合同法解释二，则其货款纠纷以该解释施行日期作为分界点，对2009年5月12日以前发生的货款纠纷，超市将不能以三个月债务抵销异议期来免除支付货款责任；对2009年5月13日后发生的货款纠纷，超市可以用三个月债务抵销异议期来免除支付货款责任；相应减少了对供应商利益的不利影响。由于本文修正版合同法解释二并没有溯及既往，新的规定没有对新法实施前的行为产生不利影响，供应商虽然对以前的债务抵销没有提出异议，但诉讼时效按照当时规定执行，没有影响其既有利益。而对于新法实施后的行为则需遵从新规，供应商自新法公布后可以相应调整适应，如有债务抵销异议，应尽量在法定三个月时限内及时提出，以维护自身权益。
此外，新法将债务抵销异议期由原来依据民法通则的两年常规诉讼时效大幅缩减为三个月除斥期间是否合理，也值得进一步探究。因本文目的旨在分析法不溯及既往原则，故对此不做阐述。
（四）建议创设对司法解释申请审查的事后救济途径
由于施行合同法解释二给超市带来了几乎是天上掉馅饼般的意外惊喜，超市得以用三个月债务抵销异议期限对抗新法实施前或有的巨额货款纠纷。新法单方面免除了超市可能存在的沉重诉讼风险，难免让人怀疑该新规是否受到超市游说而特意量身定作。作为利益严重受损方的供应商，自然会质疑该三个月债务抵销异议期限新规的合法性、正当性和合理性。为何依照民法通则享有的二年诉讼时效转眼之间就变成了三个月的除斥期间？作为利益严重受损方，能要求对新规合法性进行审查以获得救济吗？遗憾的是，司法实践中至今对此种或许存在问题的司法解释尚未赋予当事人有效的救济途径。基于法律与现实的的复杂性、多样性，法律实施后的效果必然存在不确定性。有关司法解释出现问题也是在所难免。因此，建议设立相应的纠错机制予以改正。
考虑到最高院司法解释的权限来源于全国人大的授权[4]，可以参照《中华人民共和国立法法》第九十条[5]，设想对可能存在问题的司法解释可以由当事人向全国人大常委会提出申请，进行合法性和合规性审查。这种对可能产生错误的司法解释的事后救济措施将进一步完善法治运行体系。笔者建议将对司法解释的审查权补充加入《中华人民共和国立法法》第九十条，将“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，调整为“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和司法解释同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。
四、结论
综上所述，笔者认为：从立法方面，在制订司法解释时应审慎避免可能存在的与法不溯及既往原则的冲突，避免新法逆袭既往，让当事人产生坐过山车般的感觉。如果能在司法解释出台前假设多种不同情景模式，对其不同实施效果进行模拟推演评估，对合理性加强评判，更有效地强化制订司法解释的前置审查评估措施，则可尽量事前预见并防范不良后果。另一方面，在司法解释出台后，对可能存在问题的司法解释可以由当事人向全国人大常委会提出申请，进行合法性和合规性审查，则可以进行有效的事后救济并纠正失误。以上举措将有利于法治平稳运行，以在更大程度上保障公平，实现良法之治。
本文依据撰写本文时现行有效的有关法律及司法解释进行分析。笔者不揣冒昧提出个人观点，仅为抛砖引玉，以供学术探讨与参考，文中观点是否成立或需进一步论证检验。笔者愿与各界人士进一步深入商榷交流，共同促进法治建设。
【作者简介】
刘安峰， 单位为上海凯曼律师事务所。
【注释】
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。 二○○九年四月二十四日
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
[2] 朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，载《法治研究》2010年05期。
[3] 《中华人民共和国劳动合同法》
《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛 2007年6月29日
第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
[4]《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》
二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
[5]《中华人民共和国立法法》
第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送 有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民 代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
文章来源：北大法律信息网
