我国《民事诉讼法》中关于司法协助的规定

　　《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日颁布施行。它是在《民事诉讼法（试行）》的基础上，根据近几年的实践，进行了修改和补充，其中对司法协助一章（第29章）也作了修改和补充。

　　一

　　1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》，对司法协助曾经专章作过规定。当时，改革开放尚处于开始阶段，国际司法协助工作尚未提上议事日程，在当时的情况下，对司法协助只能作一些比较原则的规定。在《民事诉讼法（试行）》中关于司法协助虽然只有短短的4个条款，但却明确了一些最基本的问题。首先，将司法协助作为一个专章，就表明了我国对开展司法协助，对与其他国家建立司法协助关系是持积极态度的，其次，该章明确说明了我国对国际司法协助范围的理解，即国际司法协助不仅包括文书送达和调查取证，而且还包括相互承认和执行法院的判决、裁定和仲裁机构的裁决。这就为我国开展国际司法协助工作提供了法律依据，起了很大的作用。

　　国际司法协助制度是随着各国交往的增多和司法实践的需要而逐步发展起来的。直至目前仍在不断丰富和完善。在此过程中，对司法协助的范围，各国有着不尽相同的解释。关于民、商事司法协助的范围，总的来说，国际上存在着狭义解释和广义解释之分。前者认为，司法协助仅指文书送达和调查取证；后者则认为，司法协助的范围还应包括相互承认和执行法院的判决、裁定和仲裁机构的裁决。有的还认为应包括诉讼费用的减免、外国法律和证明，根据请求提出供本国法律文本和司法实践的情报资料等。《民事诉讼法（试行）》第203条和第234条的规定。表明我国对国际司法协助持广义解释。近几年来，我国与外国缔结的有关民、商事的司法协助协定或条约都是以此为依据。协定或条约的范围一般包括：1．代为送达司法文书和司法外文书；2．代为调查取证；3．相互承认和执行法院的判决、裁定、调解书以及仲裁机构的裁决；4．诉讼费用的减免和诉讼费用保证金的免除；5．根据请求提供本国法律文本和司法实践的情报资料等。

　　二

　　国际司法协助在我国起步较晚。中华人民共和国成立以前，中国是一个半封建半殖民地的社会，当时的政府与外国缔结的条约，大多是丧权辱国的不平等条约。外国在中国境内可以单方面享有治外法权和领事裁判权，外国人在中国犯罪不受中国法律的制裁。因此，在旧中国根本不存在与外国开展平等的司法协助的前提条件。中华人民共和国成立后，由于国内外各方面的原因，中国在较长一段时期内与外国的交往不多，具有涉外因素的案件甚少，虽然也和有关国家相互在文书送达、引渡等方面进行过司法协助，但这些协助都是在没有相应的专门国际条约的情况下，根据两国关系的实际情况，按照互惠原则，通过外交或领事途径逐案处理的。

　　1979年以来，我国实行了改革开放的政策，与外国在人员和经济贸易等方面的往来日益频繁，涉外案件大量增加。为了使中外当事人的合法权益得到有效保障，促进涉外案件公正而及时地解决，从1986年开始，我国相继与一些国家谈判缔结双边的司法协助协定或条约，使我国的司法协助工作走上了规范化和制度化的道路。

　　截止1991年7月，我国已与10个国家谈判缔结了双边的司法协助协定或条约，其中3个已生效，4个已正式签署，3个已草签。已生效的是：《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》）（1988年2月8日生效）；《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》（1988年2月13日生效）；《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》（1990年10月29日生效）。已正式签署的是：《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》（1987年11月20日正式签署，1988年9月5日第七届全国人民代表大会第三次常务委员会会议批准）；《中华人民共和国和德意志民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》（1989年8月3日正式签署，因两德统一而终止）；《中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约》（1991年1月16日正式签署）；《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》（1991年5月20日正式签署）。已草签的是：《中华人民共和国和土尔其共和国关于民事和刑事司法协助的协定》1991年5月20日草签）；《中华人民共和国和古巴共和国关于民事和刑事司法协助的协定》（1971年6月10日草签）；《中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟关于民事和刑事司法协助的条约》（1991年7月5日草签）。

　　1991年3月2日第七届全国人民代表大会第十八次常务委员会会议又批准我国加入1965年11月15。日签订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》。按照《公约》的规定，在向荷兰外交部交存加入书后8个月内，如果（《公约》成员国未提出异议，《公约》即对我国生效。据此，《公约》已于1991年12月1日对我国生效。目前批准和加入该《公约》的已有约30个国家，其中包括美，英，日、德等西方主要国家。《公约》对我国生效后，我国即与30多个国家建立了文书送达关系，这就使我国的国际司法协助工作大大地向前推进了一步。

　　近两年来，双边协定的执行工作也已开始。目前执行工作所涉及的内容主要是文书送达。截止1991年7月，相互请求代为送达的文书50多件，内容涉及货损索赔、产权纠纷、离婚、保险等。

　　几年来，在缔结双边协定、加入多边公约和执行工作方面均取得了进展，这就使修改和补充《民事诉讼法（试行）》中关于司法协助的规定有了实践的基础。

　　三

　　《民事诉讼法》中的司法协助一章，由原4条增订为8条。修改增补的内容，主要有以下几个方面：

　　1．增加了关于请求和提供司法协助的途径的规定。司法协助通过什么途径进行，这是司法协助工作中首先要解决的一个问题。综观各国情况，主要有3种途径：

　　第一种是通过中央机关的途径，即缔约各国指定一个机关为本国的中央机关，由它负责对外联系和转递各种司法协助的请求。中央机关途径是在1965年订立的海牙《送达公约》中第一次提出，随后，1970年订立的海牙《取证公约》也规定了这一途径。规定中央机关途径的目的主要是为了简化和加速相互之间进行协助的程序。中央机关在按到请求书并进行审查后，即直接转递给有关主管机关。这样既可以减少联系环节，又可以避免由不了解其他国家的司法制度而将请求书送至非主管该项请求的机关，造成往返时间上的浪费。在那之后，各国订立的双边协定，大都采用中央机关的途径。在国际上，大多数国家均指定本国的司法部为中央机关也有的国家指定外交部或法院为中央机关的。

　　在我国申请加入海牙《送达公约》时声明，“根据《公约》第二条和第九条规定，指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接受外国通过领事途径转递的文书的机关”。我国与外国缔结的双边司法协助协定亦均规定采用中央机关的途径。

　　第二种是司法机关之间直接联系的途径。这主要存在于关系比较密切的国家之间，如原苏联与原来东欧集团国家之间订立的双边协定，或者过去的宗主国与其原殖民地国家之间订立的双边协定。

　　第三种是外交途径。这是司法协助最早存在的，而至今仍为一个重要的途径。由于外交途径环节较多，需要的时间较长，在当前国家之间请求和提供司法协助日益频繁的情况下，外交途径似已不能完全适应各国之间要求简化和加速的形势。中央机关途径正是在这样的形势下产生的。但是外交途径在任何情况下都是其他途径的重要补充。目前我国和有双边司法协助条约关系的国家，以及我国加入的有关司法协助的国际公约的缔约国之间均采用中央机关的途径，但是没有国际条约关系的，则仍通过外交途径进行。《民事诉讼法》第263条第1款规定，“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行”。

　　2．关于外国使领馆、外国机关或外国人能否在我国境内送达文书和调查取证的问题。在《民事诉讼法（试行）》中对此未作规定。能否允许外国机关或外国人在本国境内实施某些司法行为，是一国的主权问题。文书送达、调查取证等司法行为是一国司法权的行使。从一般国际法理论上讲，一国司法权的行使是专属于该国司法机关的。外国使领馆，外国机关或外国人如未经该国允许而径直在该国领土上行使司法权，就构成对该国主权的侵犯。过去由于没有明确的法律规定，在实践中上述情况时有发生。为此，在修改《民事诉讼法（试行）》时对此分别作了明确的规定。

　　关于外国使领馆能否在我国境内送达文书国调查取证的问题，《民事诉讼法》第263条第2款规定“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。”这就是说，在我国的外国使领馆只能向其本国公民送达文书和调查取证，而不能向我国公民或任何第三国公民送达文书和调查取证，即使向其本国公民送达书和调查取证也不得违反我国的法律，并不得采取强制措施。我国在申请加入海牙《送达公约》时作了与本款规定相同的声明，在我国所签订的双边司法协助协定或条约中也另作了这样明确的规定。

　　关于外国机关或外国人能否在我国境内送达文书和调查取证的问题，本条第3款规定，“除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”这就是说，在一般情况下我国不允许外国机关或者个人在我国境内直接送达文书和调查取证，但是经过我国主管机关批准的除外。我国所以作出经过批准可以准许的规定，就笔者的理解，是由于在有些情况下，外国机关或者个人直接来我国境内实施上述行为可能更有利于促使某些案件及时而公正的解决，更好的维护当事人的权益。而且，这样的规定也比较符合当前国际上的趋势。《民事诉讼法》中的明确规定，使我国有关单位在处理这一类问题时可以有法可依，也使外国使领馆和外国机关或者个人知所遵循。

　　3．明确了执行司法协助请求应当依据的法律。《民事诉讼法》对此增加了专条，即第265条。该条首先规定，提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。依照被请求国法律规定的程序执行司法协助请求，这是国际上的普遍实践。各国在执行外国的司法协助请求时一般都是按照本国的法律程序进行的。但是，由于各国法律制度不尽相同，对于有些国家，根据其本国法律。某些请求的执行必须采取某种特殊方式，否则其本国法院就可能不予承认或不予采用。如果仅仅规定只能按照被请求国的法律程序执行，所提供的协助就可能无效而失去意义。因此，第265条同时又规定，“外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反中华人民共和国法律。”在我国与外国缔结的双边司法协助协定或条约中都作了这样的规定，在有关司法协助的多边公约中也都有这一类的规定。

　　4．增加了我国当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行我国法院的判决或裁定，我国法院也可以接受外国当事人直接向我国管辖法院提出的申请的规定。《民事诉讼法（试行）》第203条和第294条仅规定，“如果被申请人或者他的财产不在我国领域内，人民法院可以根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，委托外国法院协助执行”，同样，外国法院也可以委托我国法院协助执行。但是，有些国家的法律规定，向外国法院申请承认和执行本国法院的判定或裁定，只能由当事人本人直接向外国有管辖权的法院提出，本国法院不受理这类申请，像法国、意大利等国的法律就是这样规定的。如果我国法律规定只有我国法院可以提出请求，而且我国法院也只接受外国法院的委托，那么，我国和这些国家使无法在这方面进行协助。因此，现在的《民事诉讼法》第266条和第267条明确规定了两种途径，既可以由当事人直接向有管辖权的外国法院提出申请，也可以由本国法院向外国法院提出申请。

　　5．关于译文。《民事诉讼法（试行）》中规定，外国向我国提出的司法协助请求，必须附中译本，我国向外国提出的司法协助请求，必须附该国文字的译本。在修改后的《民事诉讼法》中增加了“……或者国际条约规定的其他文字文本”。

　　在我国与外国谈判缔结司法协助协定的过程中，不少国家提出，要求他们把司法协助请求书及所附文件均译成中文确有困难，因为在有些国家中懂中文并且能够翻译法律文书的人并不多。考虑到有些国家的实际困难，也考虑到在我国有一些小语种，如波兰文、罗马尼亚文、土耳其文等也不易找到翻译人员，即使找到了，法律文书亦不易翻译准确。因此，在已缔结的双边司法协助协定中，除了中法、中比协定规定只能附对方的官方文字译本外，其他的协定都规定了除可以附对方官方文字的译本外，也可以附共同商定的第三国文字的译本，一般都规定为英文或法文译本。在我国加入的海牙《送达公约》中亦未规定必须附被请求国文字的译本。在《公约》第5条中规定，如果文书按被请求国国内法规定的方式送达，其中央机关可以要求该文书用被请求人的官方文字写成或译成；《公约》第7条规定，在填写《公约》附件的表格时，应当用被请求国文字，或者英文或者法文填写。在海牙《送达公约》的缔约国中，声明或者在实践中要求一定要用本国文字才予以送达的国家并不多。根据上述情况，也考虑到以更方便的条件与外国开展司法协助，有利于涉及案件及时而公正的解决，从而有利于我国的对外开放政策。因此，我国不强调必须附中文译本，在《民事诉讼法》中增加了可以附国际条约规定的其他文字的文本，对我国更好地开展司法协助工作是有利的。

　　6．《民事诉讼法》第262条第2款关于在什么情况下可以拒绝提供司法协助的条款中删去了《民事诉讼法（试行）》中的部分内容，即原第202条第2款中的最后一句：“不属于人民法院职权范围的，应当说明理由，退回外国法院。”具体提出和执行司法协助请求的机关，或称主管机关，究竟应包括哪些机关，在我国与外国谈判缔结司法协助协定时，各国的规定都不完全相同。当然，法院是最主要的主管机关，这一点各国都是一致的，但是司法协助还可能涉及其他的有关机关，例如，东欧有些国家的公证机关对某些收养、继承和财产方面的民，商事案件具有管辖权。考虑到各国的不同情况，在我国与外国缔结的双边司法协助条约或协定中，绝大多数都使用了“法院或其他主管机关”一词。以避免规定仅仅法院才能请求和提供司法协助，在有些协定中，还对“主管机关”下了定义，例如《中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约》中规定：“主管机关”系指法院、检察院和其他主管民事和刑事案件的机关；《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》中规定。本协定中“主管机关”一词，在比利明王国方面系指司法机关和司法执达员，在中华人民共和国方面系指司法机关。

　　另外，从司法协助的内容来看，司法协助中的文书送达应包括司法文书和司法外文书的送达。什么是司法外文书，据笔者了解，迄今尚无准确的定义，一般是指与诉讼无直接关联的，其制作有主管机关或司法助理人员参与的，根据请求国或被请求国的法律，需要予以正式送达的文书。因此，请求送达司法外文书的机关和执行送达司法外文书的机关都不一定是法院。基于上述情况，如果在法律中仍然规定不属于人民法院职权范围的就应退回而不予以执行，就不妥当了。为了适应上述情况，也为了使国内法和国际条约一致，《民事诉讼法》作了上述修改。

　　四

　　关于我国法院承认和执行外国法院的判决或裁定的条件，在《民事诉讼法》中仍然仅作了比较原则的规定。第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”一国法院在收到请求承认与执行的外国判决或裁定时是否予以承认和执行，应当进行审查。当然，如果是违反了一国的主权、安全、社会公共利益及其法律基本原则的，不能予以承认和执行，这是任何形式的司法协助都必须遵循的基本原则。除此之外，《民事诉讼法》中规定，应依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查。那么，在我国缔结的国际条约中是否做了能够据以审查的规定呢？

　　在我国与外国已缔结的10个双边司法协助条约或协定中，除了中国与比利时的协定仅涉及文书送达和调查取证外，其他9个条约或协定均涉及承认与执行民商事的判决或裁定的问题，而且也都规定了在哪些情况下可以拒绝承认和执行外国法院所作的民商事判决或裁定。虽然各条约或协定中的写法不完全一样，但其内容归纳起来都会有以下几个方面；1．按照作出判决国的法律，该判决或裁定尚未生效，或不具有执行力；2．按照被请求国法律，该判决或裁定是由无管辖权的法院作出的；3．按照作出判决国的法律，败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时被剥夺了适当代理的权利；4．被请求国法院已经就同一当事人之间同一标的案件作出判决或裁定，或者正在审理中，或者已经承认第三国法院作出的判决或裁定。

　　上述情形中的第2项，即，按照被请求国法律，该判决或裁定是由无管辖权的法院作出的，这项规定仍然比较原则，并未明确解决在什么情况下作出判决或裁定的法院才被视为具有管辖权。过去，由于我国法律对涉外案件的管辖权缺乏明确的规定，因此，在谈判缔约时要作出具体的规定确有一定困难。在对《民事诉讼法（试行）》进行修改补充时，考虑到我国涉外民、商案件数量不断增多的情况，在《民事诉讼法》的“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编中，增加了关于涉外管辖的专章，这就为我国对外谈判缔约提供了法律依据。最近我国和意大利签订的民事司法协助条约，就第一次对管辖权问题作了较具体的规定（见《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第二十二条）。

　　第二十二条　管辖

　　一、为实施本条约，符合下列情形之一的，作出裁决的法院即被视为对案件有管辖权：

　　（一）在提起诉讼时，被告在该缔约的一方境内有住所或居所；

　　（二）被告因其商业性活动引起的纠纷而被提起诉讼时，在该缔约一方境内设有代表机构；

　　（三）被告已明示接受该缔约一方法院的管辖，

　　（四）被告就争议的实质问题进行了答辩，未就管辖权问题提出异议；

　　（五）在合同案件中，合同在作出裁决的缔约一方境内签订，或者已经或应当在该缔约一方境内履行，或者诉讼的直接标的物在该缔约一方境内；

　　（六）在合同外侵权责任案件中，侵权行为或结果发生在该缔约一方境内；

　　（七）在身份关系诉讼中，在提起诉讼时，身份关系人在作出裁决的缔约一方境内有住所或居所；

　　（八）在抚养责任案件中，债权人在提起诉讼时在该缔约一方境内有住所或居所；

　　（九）在继承案件中，被继承人死亡时住所或主要遗产所在地在作出裁决的缔约一方境内；

　　（十）争议的对象是位于作出裁决的缔约一方境内的不动产物权。

　　二、被请求的缔约一方法律中有关专属管辖权的规定仍然适用。

　　五

　　国际司法协助在我国无论在理论研究方面还是在司法实践方面还是一项比较新的课题和工作。随着改革开放政策的深入贯彻，司法协助的领域将会不断拓宽，和我国建立司法协助关系的国家也会不断增加。在司法实践的经验不断积累和丰富的情况下，可以肯定，在这方面的法律规定也必然会更切实和具体。除了民、商事外，我国与外国的司法协助现已涉及到刑事方面，而且涉及的领域正在不断扩大。今后在修订《刑事诉讼法》时，也必然要增加有关这方面的内容。

【作者简介】
邹德慈，单位为司法部。
文章来源：北大法律信息网