新《刑诉法》对未成年人案件社会调查制度的构建

修改后的《刑事诉讼法》第268条规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”，该条款和中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等六机关《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称《配套工作意见》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）、《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《最高法解释》）和《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）等法律文件中关于社会调查的相关条款，共同构成了我国未成年人刑事案件社会调查制度的基本框架。

一、对未成年人案件社会调查的主体

根据修改后的《刑事诉讼法》第268条，社会调查的主体为公安机关、人民检察院和人民法院。为保证社会调查的司法性和严肃性，启动主体为公、检、法三家当属无疑，但实践中，社会调查主体呈多元化，有检察院、法院、司法局、儿童保护组织、志愿者等等，缺乏规范性和严肃性。

【出处】《上海政法学院学报》2014年第1期
而比较研究国外社会调查制度，也会发现因不同法律体系和政府职能设置而使得不同国家和地区的调查主体各不相同。美国和英国由负责缓刑的官员开展社会调查，德国由少年福利局负责，法国由预审法官或接受其委派的司法警察开展社会调查，瑞典是社会福利委员会，日本是家庭法院调查。

笔者认为，在我国目前的法制环境和社会现实下，可以成为调查主体的有：

1.公安机关、检察机关、人民法院应成为社会调查的启动、委托、指导、审查主体和补充调查主体

在刑诉法的直接授权下，开展社会调查既是公、检、法三家的权力，也是义务。而且，作为案件的承办机关和国家公权力机关，公、检、法直接掌握案件第一手资料，调查手段丰富，开展调查的公信力较强，被调查对象普遍较为配合，由其开展社会调查具有及时性、针对性和准确性等优势。

但如果开展社会调查的工作主要由公、检、法三家承担，则至少会产生三个问题：（1）大大增加了案件承办人的工作量，特别是在人案矛盾比较突出的地区，将严重影响办案效率；（2）案件承办人对非本地户籍的涉罪未成年人的生活环境、成长经历、家庭情况等较难掌握，这将影响社会调查的准确性；（3）公、检、法三家作为刑事侦查、采取强制措施、起诉和审判的职能机关，若由其直接开展调查，会使公众对社会调查的中立性甚至公正性产生质疑。

因此，公、检、法应立足于社会调查的启动、委托、指导及审查，将社会调查工作委托给其他机关和组织，以保证司法资源的合理化配置，从而提高案件质量，保证诉讼效率，更加有利于保障未成年人合法权益，也有利于实现社会调查的专业化发展。{1}但如果没有合适的委托调查对象，或者在对委托调查对象开展的社会调查报告进行审查后对真实性或完整性存疑的，则应自行开展社会调查，以最大程度保障涉罪未成年人的合法权益。

2.司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织应成为接受委托的社会调查的优先调查主体

《刑事诉讼规则》规定检察机关开展社会调查,可以委托有关组织和机构进行。目前依然生效的六部委《配套工作意见》则规定社会调查由涉罪未成年人户籍所在地或者居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责，并可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。而《最高法解释》第476条第2款更是将委托未成年被告人居住地的司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织进行调查放在法院自行调查的前面，作为社会调查方式的首选。以上这些法律文件共同构成司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织成为受委托开展社会调查主体的合法性依据。

司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织成为优先调查主体的优势在于：（1）有利于调查和掌握涉罪未成年人的家庭情况、教育环境、成长经历等信息；（2）实践中相关组织亦承担帮教职责，由其开展社会调查，有利于与后期的帮教考察、社区矫正等工作相衔接；（3）有利于推进社会调查工作的专业化、全程化、职业化发展；（4）有利于节约司法资源，提高司法效率，维护司法的中立性和公正性。在司法实践中也倾向于将基层司法行政机构和其他相关组织作为社会调查的首选调查主体。{2}

3.应当承认和尊重辩护人的社会调查主体资格

是否允许辩护人开展涉罪未成年人的社会调查或者其提交的社会调查报告是否具有效力，在实践中争议颇多。辩护人基于其地位和职责，一般总是寻找对涉罪未成年人有利的证据而排除对其不利的证据。如果由辩护人进行社会调查，难免也会有这样的倾向性，因此其中立性和可信度存疑。{3}

但如果否认辩护人的调查主体资格，将使得社会调查制度丧失一个有效的监督和救济途径，不利于维护涉罪未成年人的合法权益。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条也赋予了辩护人对涉罪未成年人开展调查的权利，而《最高法解释》第484条将辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料，与社会调查报告并列作为法庭教育和量刑的参考，也从一个方面体现出辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料与社会调查报告的法律属性和地位相似甚至相同。

二、对未成年人案件社会调查的内容

修改后的《刑事诉讼法》以及《刑事诉讼规则》、《公安规定》均只要求调查涉罪未成年人“成长经历、犯罪原因、监护教育等”情况，而《最高法解释》则将社会调查的内容扩大为“性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况”。这些法律文件对社会调查内容的规定过于笼统，造成调查主体在开展调查和撰写调查报告等工作中缺乏规范，随意性较强，或内容过少而作用有限，或内容过多而明显越位。调查内容决定了调查报告的质量，并直接影响到办案部门对涉罪未成年人羁押、起诉、量刑和矫正等工作的顺利进行。

比较其他国家和地区的社会调查内容，尽管格式和内容不尽相同，但不难发现完整性、科学性和可操作性是其社会调查内容必备的几个特性。

比如美国的社会调查报告，由两大部分组成，即“犯罪人情况报告”和“犯罪行为情况报告”，包含：（1）犯罪行为；（2）被告人的犯罪前科状况；（3）量刑选择；（4）犯罪人的个人特征；（5）罚款与赔偿；（6）可能导致偏离量刑指南的事实要素；（7）辩诉交易的影响；（8）量刑建议。{4}

德国调查报告的内容主要有：（1）个人资料；（2）访谈的时间和地点及参与人；（3）家庭状况；（4）个人履历；（5）个人的当前状况；（6）对违法犯罪行为的态度；（7）人格的评估及其暂时性的处遇建议。{5}

参考国外的经验，结合我国的国情和实践做法，笔者认为我国社会调查的内容可以包括如下四个部分：

1.调查程序的记载

包括：（1）调查日期；（2）调查地点；（3）调查人员；（4）被调查人员；（5）调查方式；（6）调查目的；（7）调查过程等。该部分内容主要用于社会调查的程序性和合法性评价。

2.未成年人涉罪的客观外在因素

包括：（1）个人信息；（2）家庭情况；（3）居住环境；（4）教育水平；（5）职业履历；（6）成长经历；（7）经济状况；（8）日常表现；是否有不良行为或心理等。

3.未成年人涉罪的主观内在因素

包括：（1）对亲人、老师和办案人员的想法；（2）性格特点和社会交往；（3）本次犯案的原因和对本次犯案的认识；（4）对被害人的态度及赔偿和补救的主观意愿；（5）认罪和悔罪的程度；（6）对监督考察、帮教矫正的认识和态度；（7）对未来的打算等。

4.采取非羁押措施、判处非监禁刑的风险评估

比较其他国家的做法，大部分都将处遇意见作为社会调查报告的必备内容。{6}笔者认为，在目前的状况下，将涉罪未成年人犯案的客观外在因素和主观内在因素量化在一张设计合理的风险评估表中，再根据量化结果来进行风险判断，就可以科学、客观、严肃地实现风险评估的目的。其中可以通过社会调查来评估对犯罪嫌疑人采取非羁押措施风险度的内容主要有以下三项：一是个人情况，包括：（1）责任年龄；（2）教育程度；（3）自控能力；（4）个人品行；（5）就读就业；（6）居住状况；（7）犯罪记录；（8）认罪悔罪等。二是家庭情况，包括：（1）监管情况；（2）家庭收入；（3）监护人品行；（4）家庭关系等。三是帮教条件，包括：（1）学校教育；（2）非在校未成年人所在社会情况；（3）司法监督条件；（4）单位帮教条件等。

三、对未成年人案件社会调查的方式

法律对于社会调查的方式没有细化规定，因此实践中因调查主体、调查目的、调查对象的不同而采取各种各样的调查方式，缺乏规范性和科学性。如果采取的调查方式不当，还可能对涉罪未成年人造成伤害。因此，笔者认为，社会调查的方式应遵循科学、合法、规范、有效的原则。可采取以下方式进行：

1.由两名以上调查员共同参加

由于社会调查将对涉罪未成年人的羁押、起诉、量刑和矫正产生重大影响，因此社会调查必须体现严肃性和一定的司法性，两名以上调查员共同参加调查，可以互相帮助和互相监督，避免片面性并降低社会调查的违法风险。

2.以实地考察和面谈为主、以其他方式为辅

为提高社会调查的精准度和科学性，调查员应与涉罪未成年人直接面对面交流，实地走访其家庭、社区、学校、工作场所等以获取第一手的资料，避免以讹传讹的风险。因法律规定或者客观条件的限制，难以当面交流和实地走访的，才允许采用电话、书信、网络等方式辅助进行。

3.以笔录和书面记录为载体

社会调查的方式必须经得起委托机关的复核和辩护人的质疑，因此面谈和走访必须以笔录的方式予以固定，电话、书信、网络等辅助方式也必须以书面记录的方式记载。笔录和书面记录必须完整地作为调查报告的附件提交。

4.以保密为前提

修改后的《刑事诉讼法》规定了对涉罪未成年人不公开审理和轻罪记录封存制度，但如果在开展社会调查的过程中不注重对涉罪未成年人相关信息以及调查内容的保密，则之后的不公开审理和轻罪记录封存将无法真正落到实处，其负面效应直接对未成年人权益带来损害，不仅可能使未成年人失去工作，还包括可能失去教育、就业的机会甚至是遭受他人的歧视。实践中已经出现了某检察机关委托专业社工对涉罪未成年人开展社会调查，社工走访未成年人工作单位后，该单位因获悉未成年人涉罪而将其开除导致其失业的情况。对单位的此种行为，法律目前未规定任何处罚细则，客观上也造成了对未成年人权益损害却无法挽回的后果。

德国的《青少年刑法》规定，在社会调查中如果涉罪未成年人认为听取相关人员的意见会给他带来不利的影响，尤其是可能使其失去工作的，可以不听取他们的意见。因此，在实践中可借鉴国外的先进做法，社会调查的方式应以保密为前提。

1.被调查的相关人员的保密义务

调查人员首先应当询问涉罪未成年人，如果向相关人员了解情况，是否可能对其造成不利影响，然后及时作出判断。如果确有可能存在严重影响，则宁愿牺牲调查的全面性和准确性，也不能对相关人员进行调查；如判断这种可能性不大，则应在对相关人员开展调查时告知其保密义务，并要求其签署保密协议。

2.调查人员在调查过程中的保密义务

调查人员在调查过程中应对涉罪未成年人的信息严格保密，不得对被调查的相关人员以及外界透露。保密制度的健全也有赖于社会调查人员的专业化和职业化建设。

四、对未成年人案件调查报告的法律属性

修改后的《刑事诉讼法》未对社会调查报告的法律属性进行规定，导致司法实践中对社会调查报告证据地位的认识，存在较大分歧。有人认为社会调查报告是一种专家的鉴定意见；{7}有人认为是一种特殊的证人证言；{8}也有人认为是一种品格证据。{9}而目前的主流意见认为社会调查报告仅仅是一种参考意见而非证据。{10}

通过比较研究发现，尽管不同国家和地区对社会调查报告的属性存在不同认识，但大部分都将社会调查报告作为是否对涉罪未成年人采取非羁押措施或是否起诉的重要参考，以及作为法庭审理阶段的量刑证据。

笔者认为，在我国目前的诉讼法框架下，社会调查报告的法律属性仍以参考意见为宜，难以升级成为证据的一种。

1.目前的法律及司法性文件均规定社会调查报告为参考，而非证据

根据《最高法解释》、《配套工作意见》和《刑事诉讼规则》的相关规定，社会调查报告是检察机关教育和办案、法院教育和量刑的参考。因此，在现阶段将社会调查报告视为证据缺乏法律依据。

2.司法行政机关、共青团组织和其他社会团体组织并无刑诉法意义上的取证权，因此其采集的材料不能定义为证据

在我国目前的刑事法律体系下，仅公安机关、检察院、法院和辩护人有取证权，而且公、检、法的取证权不能通过委托来转移授权，而行政机关只有在行政执法和查办案件过程中收集的材料才可以作为证据使用。因此作为实践中主要受委托开展调查的司法行政机关、共青团组织和其他社会团体组织，其针对涉罪未成年人进行的调查和收集的材料，并不能成为刑诉法意义上的证据。{11}

3.社会调查报告不具有专家鉴定意见的专业性

鉴定意见作为一项证据，具有极强的专业性，必须是具备资质的行业从业人员甚至是专家来进行鉴定并出具专业意见。而社会调查报告的主体往往不具备社会学、法学、心理学、教育学等专业资质，其制作的报告的专业性无法达到鉴定意见的标准。

4.社会调查报告中的被调查人员的陈述并非证据法意义上的证人证言

证据法意义上的证人必须是与案件直接相关的人员，证言必须是能直接证明案件相关事实的言词。而社会调查中的被调查人员则是涉罪未成年人本人及其家长、老师、邻居、同学、朋友等，其言词也仅仅与涉罪未成年人的主观心态和所处的客观环境有关，并非与案件直接相关，因此社会调查报告不能视为证人证言。

5.在今后的改革中，应将社会调查报告纳入量刑证据的范畴

为避免起到量刑作用的证据在定罪阶段对法官和陪审员造成“证据污染”，使其产生预断和偏见，故而有必要严格区分定罪证据和量刑证据，并将定罪程序和量刑程序分离。而社会调查报告应纳入量刑证据的范畴。这一点可以从两高三部2010年《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的有关规定中找到依据。该意见第11条规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”。就具体操作而言：（1）在法庭调查和法庭辩论程序结束之后，可以启动量刑程序，由社会调查员宣读社会调查报告，对调查报告中涉及的酌定量刑情节进行评析，使得法官使用酌定量刑情节时有了依据，同时也有了规范，可以限制和规范法官的量刑裁量权；（2）通过质证和反证，实现对调查报告合法性、客观性、关联性的审查，同时成为涉罪未成年人及辩护人对社会调查报告存在异议时的有效救济渠道。

尽管社会调查报告在目前尚未获得证据的法律属性而仅是一种参考意见，但应当明确其在刑事司法中的地位和办案过程中的作用：（1）公安机关提请批捕、移送起诉的参考依据；（2）检察机关作出批准逮捕或不批准逮捕、提起公诉或不起诉、开展法庭教育、开展犯罪预防的参考依据；（3）法院教育和量刑的参考；（4）对涉罪未成年人开展个别化教育矫治的参考。

五、对未成年人案件社会调查制度的监督和救济

监督体系的运转和救济渠道的畅通，是社会调查制度发挥作用的必然要求。

1.委托调查机关对受托机构和组织开展的社会调查实行监督

公、检、法作为法定的社会调查主体，如果将这一职权委托出去，则委托方应对受委托的机构和组织开展的社会调查工作过程及其结果，承担最终责任，应对受托机构和组织是否根据委托合法开展社会调查进行监督，并对受托机构和组织出具的社会调查报告的程序合法性和内容合法性进行审查。

2.检察机关对社会调查工作实行全程化监督

检察机关是法律监督机关，其对社会调查工作具有天然的监督权力和监督义务。{12}其全程化的监督主要体现在：（1）对职能机关是否及时启动社会调查程序以及启动社会调查程序是否妥当进行监督；（2）对进行社会调查的机构和组织是否合法开展调查进行监督；（3）对社会调查报告的程序合法性、实质合法性和内容合法性进行监督；（4）对审判机关是否合理运用社会调查报告对涉罪未成年人正确量刑进行监督；（5）对刑罚执行机关是否合理运用社会调查报告对涉罪未成年人开展矫正教育进行监督。

3.涉罪未成年人对社会调查的救济权保障

社会调查对涉罪未成年人的羁押、起诉、量刑和执行等具有重大影响，因此保障涉罪未成年人对社会调查的救济权尤为重要：（1）涉罪未成年人及其辩护人有不予调查某些可能产生不利后果的人员的建议权；（2）涉罪未成年人及其辩护人有对社会调查报告发表意见的权利；（3）辩护人针对有异议的社会调查报告，有自行开展调查或委托专业机构调查的调查权。

社会调查制度在司法实践中的完善，除了上述问题外，还有其他许多问题需要探讨和研究，比如如何建立和健全一支专业化、全程化、职业化的社会调查员队伍、社会调查与心理测试的关系等。笔者衷心希望社会调查制度在少年司法的体系中得到进一步完善，也希望本文能够抛砖引玉，使得社会调查制度在司法实践中遇到的问题能够更好地解决。

【作者简介】
吴燕，上海市人民检察院；胡向远，上海市嘉定区人民检察院。
【参考文献】
{1}赵志梅：《刑事案件中社会调查制度之主体研究》，《中北大学学报》第2010年第1期。
{2}刘涛、岳慧青：《未成年人犯罪社会调查主体多元化之构建》，《预防青少年犯罪研究》2012年第6期。
{3}陈建明、钱晓峰、吴寅星：《未成年人刑事案件社会调查制度的实践与完善》，《青少年犯罪研究》2010年第1期。
{4}汪贻飞：《论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴》，《当代法学》2010年第1期。
{5}黄河：《少年刑事案件社会调查报告初论——以德国少年司法实践为视角》，《研究生法学》2011年第1期。
{6}陈立毅：《我国未成年人刑事案件社会调查制度研究》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。
{7}罗芳芳、常林：《的证据法分析》，《法学杂志》2011年第5期。
{8}王蔚：《未成年人刑事案件中社会调查报告的证据属性》，《青少年犯罪问题》2010年第1期。
{9}曹瑾、徐安然：《构建量刑中的被告人品格证据运用规则》，《法制与社会》2012年第7期。
{10}莫洪宪、邓小俊：《试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用》，《青少年犯罪问题》2010年第1期。
{11}史辉：《对社会调查报告证据性问题的思考》，《决策与信息》2012年第10期。
{12}沈利、陈亚呜：《刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察与司法实践》，《青少年犯罪问题》2008年第2期。
文章来源：北大法律信息网
【出处】《上海政法学院学报》2014年第1期