我国土地整理权属设置的宪法依据论

“我国土地整理权属设置的宪法依据论”是一种论证，“由断定一个或一些判断的真实性，进而断定另一个判断的真实性，这就是论证。”[1]这样的论证首先要从“宪法依据”问题的真实存在与研究必要性开始，而后方能以“我国土地整理权属设置”为样本进入“宪法依据”问题的实证分析。

一、研究“宪法依据”问题的传统范式与新路径

“宪法依据”问题的直接文本表征就是“根据宪法，制定本法”，或在实际研究中为某类制度构建、某项立法找到宪法依据。当前我国研究“宪法依据”问题的传统范式主要从制度建构之宪法依据、具体立法之宪法依据两个方面展开。

这一传统范式可追溯至1982年宪法颁布后，许崇德、刘延寿于“新宪法的颁布对于社会主义民主与社会主义法制的建设具有极其重大的意义”[2]和“现代行政法作为国内法的一个重要部门，它与宪法的关系表现得最为密切”[3]两个方面相继开启的宪法依据研究。其后30余年里，学界陆续有人进行相关研究，但显然未引起足够关注。直至2007年前后，围绕《中华人民共和国物权法》的起草、研究，随莫纪宏的“物权法草案忽视了物权法的宪法依据”[4]、梁慧星的“建议删去‘依据宪法’四字”[5]、童之伟的“立法‘根据宪法’无可非议”[6]等观点先后出炉，又让“宪法依据”这个稍显冷寂的问题掀起了一个研究小高潮。期间高飞的“在物权法制定中遵循宪法的基本精神和具体规范是非常必要的，但对物权法的宪法依据的分析应当跟上时代发展的潮流”[7]和苗连营、程雪阳的“‘宪法是根本法’却并不意味着一定要在法律制定中有诸如‘根据宪法，制定本法’之类的条款，宪法学界在此问题上的坚守可能是对‘宪法是根本法’这一命题的误解”[8]这两种观点又加入了这场小小的论战。而后叶海波则从“‘根据宪法，制定本法’的权源内涵和法源内涵”[9]两方面确证了“根据宪法，制定本法”的正当性与可行性。总体而言，大多数的研究皆与这场以“物权法”为样本之论战视角一样，依循的是传统范式，即选择某一立法或制度为样本进行实证、微观研究。

然而上述研究并未真正解决“宪法依据”的内在逻辑问题。就理论研究而言，前述以“物权法”为样本之论战至少表明了宪法学界与民法学界就“根据宪法，制定本法”之对立，而宪法学界自身就“根据宪法，制定本法”这样的“合宪性”自我宣示是否正当也是存疑的，当下颇为热门的“合宪性推定”之研究就是一种反映。就实务研究而言，“根据宪法，制定本法”并未进入我国宪法典以下第一具体化位阶之法律的所有文本。甚至专门规制我国立法活动的《中华人民共和国立法法》也并未就此作明确规定，第3条之“立法应当遵循宪法的基本原则”仅仅是表达立法的原则，而非立法法本身的立法宗旨。在各类立法文本没有规定“根据宪法，制定本法”，也未明确宣示其“非根据宪法，制定本法”或“根据（宪法以外的）XX法，制定本法”的情形下，学者们更多地是推定其在事实上是“根据宪法，制定该法”，一厢情愿地为各类立法或制度积极地找寻其宪法依据。问题究竟出在哪里？选择样本就“宪法依据”这样一个理论问题进行实证、微观研究，其不可谓不符合“社会科学认识和社会政策认识的‘客观性’”[10]，方法论既然是可取的则问题当出自研究内容本身。“宪法依据”问题在本质上可分为三个问题：其一，立法依据宪法的原因，即立法为什么要依据宪法？其二，具体立法的相应宪法依据，即立法依据宪法的什么？其三，相应宪法依据于具体立法的适用，即根据宪法如何科学地立法？

学界就第一个问题基本上形成了较为一致的研究结论，即立法依据宪法的原因在于宪法的根本法属性。凯尔森在其“法律秩序的基础规范”阐述中早已言明“法律从宪法中取得其效力，因为它是由主管机关按照宪法所规定的方式制定的”[11]，立法作为一般规范之所以有效，源自它根据一部宪法而被创立。“宪法多采用原则性和纲领性的方式规定国家有关根本问题，其他法律则以较为具体的方式规定有关内容。”[12]宪法规范在规定的内容上应呈现之根本法属性，决定了立法必须以宪法规范所规定的相关原则性和纲领性内容为线索进行具体内容设计。然如斯观点仅是立足于宪法方面的单向度研究，“立法有否依据宪法”又该如何判定呢？判断标准的设定应从立法方面来寻找答案。分析立法存在的不足是触发“宪法依据”问题后续两个方面研究的先决条件，相应宪法依据在立法中的模糊存在往往是造就不足的重要原因。学界就这方面的研究虽通过若干样本的分析而有所涉及，但往往聊聊数语一笔带过，缺乏基于立法学视角的系统、深入探索。进而使得对“立法依据宪法的什么”和“根据宪法如何科学地立法”两个问题的研究更加流于文本形式或简单的理论叠加。

事实上，研究“立法依据宪法的什么”（即科学诠释宪法典相关原则性、纲领性规定）是践行宪法规范在规定的内容上应呈现之根本法属性的基本前提，研究“根据宪法如何科学地立法”（即基于该诠释而适用于具体立法）也是实现相关具体制度有效变革的重要途径。土地整理权属设置即土地整理立法的权属设置规定，它是一种对应“原则性和纲领性”《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第9、10条权属规定的“较为具体规定”。以土地整理权属设置为研究样本，厘清“我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”、“我国土地整理权属设置的宪法依据之界定”、“宪法依据于我国土地整理权属设置之适用”，可以确立“宪法依据”问题的宪法与立法两个方面之双向度研究范式。在其指引下，最终实现根据宪法科学地构建我国土地整理立法，以增进土地整理的效益与法治化水平，进而改变“突破宪法以违宪的方式实现土地制度变革”[13]的传统路径。

二、我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定

“我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”实质是就学界已成通说的“立法依据宪法的原因在于宪法的根本法属性”之补正。“宪法的根本法属性”是从宪法方面分析的“立法依据宪法的原因”，“我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”则是从立法方面进行的解答。就前者本文不再赘述，这里主要基于立法学的视角来分析我国当前土地整理权属设置，判定其并未根据宪法而科学地确立。

（一）土地整理的法定内涵

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第41条将土地整理界定为一种“按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境”的活动。其语义范畴当包括：能“提高耕地质量”之狭义土地整理和能“增加有效耕地面积”之土地开发与土地复垦。但自1989年1月1日起施行的《土地复垦规定》到2011年3月5日颁布实施的《土地复垦条例》，皆就针对“曾作农业利用但因各种自然或人为原因造成破坏、废弃的前耕地”[14]之土地复垦以行政法规形式做出了专门、特别、实施性规定。其他相关立法则多就土地开发与狭义土地整理予以一并单列规定，如《土地开发整理项目资金管理暂行办法》、《湖南省土地开发整理条例》、《天津市土地开发整理管理规定》等，实践上土地开发与狭义范畴下的土地整理也往往作为“土地开发整理项目”结合进行。故而我国相关立法实践已经在事实上就土地复垦与土地开发、狭义土地整理进行了区分，分别就土地复垦立法和土地开发整理立法作单列规定俨然成为一种立法习惯。则就“增加有效耕地面积”当作限定性理解，仅指针对“未作任何利用的土地”之土地开发所增加的有效耕地面积。综上所述，我国土地整理的法定内涵即是一种以“未作任何利用的土地”（未利用地）和“正作农业利用中的土地利用率和产出率偏低的耕地”（低效耕地）为对象，以“增加有效耕地面积、提高土地利用率和产出率、改善农业生产条件和农村生态环境为目的，最大限度地、最大可能地、全方位地以各种合法方式”[15]对土地资源进行重新配置的土地整治活动。

（二）土地整理权属设置概况

我国土地整理立法在高位阶原则性立法（宪法典、法律、行政法规）和低位阶专门性、实施性立法（部门规章、地方性法规、地方政府规章）上皆已初具规模。其一，宪法典。无土地整理的专门规定，但渊源性规定存在于第9条、第10条。其二，法律。无土地整理的专门立法，但在其他法律中存在着相关规定。如《土地管理法》第38条、第39条、第40条、第41条分别就开发未利用地和整理低效耕地做出了原则性规定；又如《中华人民共和国水土保持法》第34条和《中华人民共和国农村土地承包法》第44条、第46条分别就防治水土流失之开发未利用地和开发未利用地的方式做出了原则性规定。其三，行政法规。无土地整理的专门立法，但在其他行政法规中存在着相关规定。如《实施条例》（以下简称《实施条例》）第17条、第18条分别就开发未利用地和整理低效耕地做出了较为具体的规定，涉及开发范围、开发权限、整理方式、整理费用等问题；又如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第25条就大中型水利水电工程建设所涉土地整理问题做出了原则性规定。其四，部门规章。主要是国土资源部颁布的《土地开发整理项目资金管理暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目管理暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目竣工验收暂行办法》、《省级土地开发整理规划审批暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目实施管理暂行办法》和水利部颁布的《治理开发农村“四荒”资源管理办法》（以下简称《“四荒”管理办法》）等。其五，地方性法规。即《湖南省土地开发整理条例》和《贵州省土地整治条例》。其六，地方政府规章。即《海南省土地储备整理管理暂行办法》、《天津市土地开发整理管理规定》、《天津市土地整理储备管理办法》和《湖北省土地整治管理办法》。

权属设置可分为未利用地开发权属设置与低效耕地整理权属设置，是土地整理立法内容的重要组成部分，“保持土地产权的明晰、权能的完整、权能构成的合理以及产权足够的流动性是土地整理成功的关键。”[16]未利用地开发权属设置即指在土地整理立法中就在农村未利用地开发过程中涉及到的土地所有权、使用权和他项权利之确认、调整及变更登记问题所作的规定，包括未利用地开发前之权属与未利用地开发后之权属调整两个方面。低效耕地整理权属设置即指在土地整理立法中就在农村低效耕地整理过程中涉及到的土地所有权、使用权和他项权利之确认、调整及变更登记问题所作的规定，包括低效耕地整理前之权属与低效耕地整理后之权属调整两个方面。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第20条“加快构建新型农业经营体系”中规定：“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。”将之设定为各类新型农业经营举措的构建前提，在事实上确立了“土地所有权尽量不变”原则。故而“应遵照土地所有权尽量不变和土地使用位置面积可适当调整原则确定土地权属调整范围。除飞地、插花地外，项目区范围内土地所有权原则上尽量不调整；对确实需要调整的土地使用权、承包经营权，位置应尽量与开发整理前保持一致或大致相当，尽量减少项目区土地权属调整的范围。”[17]

但我国上述立法仅《土地管理法》、《实施条例》和《“四荒”管理办法》就未利用地开发权属设置有些碎片化规定，并未涉及低效耕地整理权属设置。“立法的碎片化，或者说非体系化倾向，将使得我国不能够为法律学习和法律适用提供和谐统一的立法资源的情形日渐趋于固定。”[18]事实上，《宪法》第9、10条权属规定就土地权属问题已经做出了较为系统的“原则性和纲领性”规定，其在土地整理权属设置中的模糊存在是造就不足的重要原因。而《宪法》第9、10条权属规定模糊存在于土地整理权属设置的原因则回到了“宪法依据”问题，一方面归因于该规定的诠释不力即“立法依据宪法的什么”不清晰，另一方面归因于该规定的适用不力即“根据宪法如何科学地立法”不清晰。则有必要在厘清“我国土地整理权属设置的宪法依据之界定”的基础上，在“土地所有权尽量不变”原则指引下整合相关立法，厘清“宪法依据于我国土地整理权属设置之适用”而就土地整理权属设置予以系统清晰规定。

三、我国土地整理权属设置的宪法依据之界定

“我国土地整理权属设置的宪法依据之界定”是基于我国当前土地整理权属设置并未根据宪法而科学地确立之判定所展开的。可运用规范实证分析方法逐次解析《宪法》第9、10条权属规定，进而为厘清“宪法依据于我国土地整理权属设置之适用”提供必备的逻辑前提。《宪法》第9、10条往往被定义为自然资源条款、土地制度条款。事实上，土地本属一种特殊的自然资源，《宪法》自然资源条款在范畴上已经涵盖了土地制度相关要素。但《宪法》于自然资源条款后仍专门规定土地制度，一方面凸显了土地作为一种特殊自然资源的重要性，另一方面也是专门针对土地问题所作特别规定。所谓权属规定主要是解决自然资源、土地属于谁的问题。《宪法》第9条第1款（矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外）与第10条第1、2款（城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有）皆确立了非私有原则。“对法律的规范实证可以在两个意义上展开：第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。第二种对法律的规范实证，是在第一种规范实证的基础之上，在法律知识的既有基础上，对法律进行精深加工，提升法律的规范命题，创造法律知识的学术基础和概念依据。”[19]应首先厘清这两项规定的字面意义与隐含意义，进而分析其生成的规范命题与理论指引。

（一）自然资源条款中的权属规定

《宪法》设定的自然资源权属规定是相当明确的，即非私有，要么国有、要么集体所有。其中“矿藏、水流”是单一国有制；“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”是两类所有制，以国有制为原则、法定集体所有制为例外。基于此，相关下位法也做出了普适性具体规定。如《中华人民共和国矿产资源法》第3条第1款充实“矿藏”单一国有制具体内涵之规定；《中华人民共和国水法》第3条充实“水流”单一国有制具体内涵并明确农村部分水资源使用权之规定；《中华人民共和国森林法》第3条第1款确认“森林”两类所有制之规定；《土地管理法》第2条第1款基于“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”共有的土地资源属性进一步确认两类所有制之规定；《中华人民共和国草原法》第9条第1款充实“草原”两类所有制具体内涵之规定；《中华人民共和国渔业法》第11条明确“水流”单一国有制、“滩涂”两类所有制下“养殖生产”使用权的特别规定。

在自然资源原则性国有制的指引下，对“等自然资源，都属于国家所有”与“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”的解读需要审慎。后者是以列举规定加概括规定的方式明确限定了自然资源集体所有的范围，仅包括“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”这5类。除此以外，已发现但宪法未列明的或尚未发现但未来可能发现的各种自然资源，皆可通过“等自然资源，都属于国家所有”的概括规定界定为国有。

故而，自然资源条款中的权属规定在区分以国有制为原则、法定集体所有制为例外之“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”的基础上，将包括“矿藏、水流”在内的“等自然资源”皆规定为单一国有制。事实上确立了列举加概括式规定的自然资源国有为原则、列举式规定的自然资源集体所有为例外的自然资源非私有原则。国有的自然资源范围要较集体所有更广。

（二）土地制度条款中的权属规定

《宪法》设定的土地权属规定是相当明确的，即非私有，要么国有、要么集体所有。其中“城市的土地”是单一国有制；“农村和城市郊区的土地”是两类所有制，以集体所有制为原则、法定国有制为例外。基于此，相关下位法也做出了普适性具体规定。如《土地管理法》第8条进一步确认“城市的土地”单一国有制和“农村和城市郊区的土地”两类所有制之规定；《实施条例》第2条明确列举国有土地具体范围之规定；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条第2款界定“城镇国有土地”之特别规定。

同样地，在土地两类所有制的指引下，对“农村和城市郊区的土地法律规定属于国家所有”的解读需要审慎。究竟法律规定国有的农村和城市郊区土地的范围包括哪些？一方面关联我国国有土地和集体所有土地的界限范围；另一方面涉及土地权属调整时应适用的法律规范，究竟是集体所有土地类的《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，还是国有土地类的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该问题主要影响到对《实施条例》第2条各项所述之“依法没收、征收、征购”，“依法征收”，“依法不属于”，“转为城镇居民”，“成建制地集体迁移”的解释。究竟所依何法？相关实体性权利规定是否健全？“没收、征收、征购、转户、迁移”各行为的实施程序究竟为何？相关程序性规定能否实现就权利人合法权益的有效保障？

故而，土地制度条款中的权属规定在区分以集体所有制为原则、法定国有制为例外之“农村和城市郊区的土地”的基础上，将“城市的土地”规定为单一国有制。事实上确立了概括式规定的土地集体所有为原则、列举加概括式规定的土地国有为例外的土地非私有原则。“城市以外的国有土地，大致可归纳为如下几类：国家所有的工商企业、农林企业、能源、交通、水利设施占用的土地；国家所有的文教卫生和其他公益设施用地；军事用地；其他已经确定（如没收、征收、收归国有）为国有的土地；无人居住、使用的土地；其他不能确定为集体所有的土地。集体所有的土地主要包括两类：一是农地，包括直接用于农业（种植业、林业、畜牧业和渔业）生产以及为农业生产服务的配套设施用地；二是建设用地，主要包括宅基地，乡（镇）村企业用地，乡（镇）村公益事业用地，乡（镇）村公共设施用地。此外，集体土地还包括属于集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用土地。”[20]“《中国城市发展报告（2011）》显示，2011年，我国城镇化率已经达到51.27%，城镇人口首次超过农村人口，达到6.9亿人。”[21]“截至2010年底，我国耕地总数不足18.26亿亩，已接近18亿亩的红线。从1980年到2005年，在我国经济快速发展、城市化急剧扩张的时期，经济每增长1%，会占用农地30万亩左右。2008年全国城镇工矿建设用地达1.231亿亩，农村居民点用地达2.4798亿亩。”[22]则集体所有的土地面积当随城镇化率的提升逐年减少，但基于我国城乡二元结构现状和《全国主体功能区规划》中“2020年以前不超过3.91%的全国陆地国土空间开发强度”[23]相关规定，集体所有的土地范围仍要较国有更广。

综上所述，《宪法》自然资源、土地制度条款之权属规定的字面意义与隐含意义均指向国有、集体所有两类非私有制在自然资源、土地的适用上存在的区别。其生成的规范命题为两类非私有原则：自然资源非私有是以列举加概括式规定的自然资源国有为原则，列举式规定的自然资源集体所有为例外；土地非私有是以概括式规定的土地集体所有为原则、列举加概括式规定的土地国有为例外。当然，由于自然资源与土地是一种包含与被包含关系，故而自然资源非私有作为普遍性原则可适用于土地相关社会关系，土地非私有作为特殊性原则可专门适用于土地相关社会关系并较自然资源非私有予以优先适用。若自然资源条款无相关规定，土地非私有亦可参照性地适用于土地以外的其他自然资源相关社会关系。两类非私有原则的理论指引仍回到了“宪法依据”问题，欲践行《宪法》自然资源、土地制度条款之权属规定在规定的内容上应呈现之根本法属性，当厘清“根据宪法如何科学地立法”，而结合相关立法之权属设置（如土地整理权属设置）探寻具体的适用路径。

四、宪法依据于我国土地整理权属设置之适用

“宪法依据于我国土地整理权属设置之适用”是基于我国土地整理权属设置的相应宪法依据所展开的。《宪法》第9、10条权属规定确立了自然资源、土地之非私有原则，欲在土地整理立法的权属设置中践行该规定在规定的内容上应呈现的根本法属性，当基于这两类非私有原则结合土地整理立法相关规定探寻类型化的适用路径。类型化的内涵与分类是大体一致的，类别往往是分类的结果。“类别就是指对各项事实的分类、叙述和选择，把所谓的类似的东西归并入一类，而排除那些不相类似的东西，并准备对它们确定意义或用记号标出。”[24]土地整理立法所涉开发整理的土地可分为：欲开发之未利用地和欲整理之低效耕地。前类土地当适用自然资源非私有原则，后类土地当适用土地非私有原则。因为土地开发、整理后皆可能涉及权属调整问题，故非私有原则的适用也当作相应调整，而各自分为开发前、后与整理前、后两个阶段。

（一）自然资源非私有原则于未利用地开发权属设置之适用

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第51条“健全自然资源资产产权制度和用途管制制度”中规定：“对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。”该规定中的“荒地”即“未作任何利用的土地”（“四荒”之荒山、荒沟、荒丘、荒滩），而在事实上将未利用地纳入了“自然资源资产产权制度”的调整范围。

自然资源非私有原则适用于未利用地开发权属设置即意味着将未利用地作为一种土地以外的自然资源来予以规制，耕地、林地、草原等传统意义的土地不得作为未利用地进行开发，而不适用土地非私有这一特殊性原则。故而，可依自然资源非私有原则对《土地管理法》、《实施条例》和《“四荒”管理办法》有关未利用地开发权属设置的零散规定，结合1996年《国务院办公厅关于治理开展农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》（以下简称《水土保持通知》）、1999年《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（以下简称《开发“四荒”资源通知》）的相关规定进行系统梳理。

1. 未利用地开发前之权属

未利用地开发前之权属根据自然资源非私有原则，应以国有制为原则、法定集体所有制为例外。欲开发两类所有制下的未利用地，首先应遵循《土地管理法》第39条确立的依法科学开发原则（开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行）而后确定权属。

其一，国有未利用地开发前之权属。应由县级以上地方人民政府、国务院分级行使国家对国有未利用地的所有权。《土地管理法》第40条、《实施条例》第17条就此予以了规定：开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。但是一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发600公顷以上的，报国务院批准。

其二，集体所有未利用地开发前之权属。权属明确的集体所有未利用地应依法通过合同转让使用权，但集体所有未利用地的范围、权属界定与开发方向则由县级以上人民政府来决定。《“四荒”管理办法》和《水土保持通知》、《开发“四荒”资源通知》就此予以了规定：集体所有“四荒”可以在不改变土地所有权的前提下，由农村集体经济组织将其使用权在规定期限内转让给受让方，由受让方按合同约定进行综合治理、开发利用。使用权的转让包括拍卖、承包、租赁、股份合作制等多种方式。集体所有“四荒”界定必须通过政府组织国土资源行政部门会同有关部门编制土地分类和划定土地利用区规划。在根据土地区位和利用条件确定“四荒”具体的治理开发方向后，方可转让使用权。权属不明确、存在争议的未利用土地，由县级以上人民政府依法确认权属；在问题没有解决前，不得将其作为集体所有之“四荒”进行使用权转让。国有之“四荒”不得以此种形式进行开发。

2. 未利用地开发后之权属调整

未利用地开发后之权属调整是指未利用地各权利人通过未利用地开发项目参与者公认的权属设计机制，合法地取得开发项目运行过程中及竣工后土地上相应权利的过程。其根据自然资源非私有原则，也应以国有制为原则、法定集体所有制为例外。遵循“土地所有权尽量不变”原则前提下，通过调整使用权而推动开发国有、集体所有之“四荒”。

其一，国有未利用地开发后之权属调整。应确认国有未利用地开发后的使用权转让对象与转让期。《土地管理法》第40条、《实施条例》第17条就此予以了规定：开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年。

其二，集体所有未利用地开发后之权属调整。应确认集体所有未利用地开发后的使用权转让对象、转让程序与转让期，权属调整实施方案及转让合同需经县级人民政府批准。《“四荒”管理办法》和《水土保持通知》、《开发“四荒”资源通知》就此予以了规定：农村集体经济组织内的农民都有参与开发集体所有“四荒”的权利，同时积极支持和鼓励社会单位和个人参与。在同等条件下，本集体经济组织内的农民享有优先权。农村集体经济组织在转让“四荒”使用权之前，应成立由村民代表参加的工作小组，拟定方案，要规定开发“四荒”的范围、期限、方式与程序、估价标准，明确开发的内容和要求等，经村民会议或者村民代表大会讨论通过。实施方案由乡（镇）人民政府审查并提出意见后，经县级人民政府批准后实施。如果使用权转让对象是本集体经济组织以外的单位或个人，必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意。转让“四荒”使用权，农村集体经济组织要与对方签订合同或协议，合同或协议经县级人民政府批准后生效。农村集体经济组织不得因负责人的变动而随意变更合同内容或解除合同。若采取拍卖方式转让使用权，要标定拍卖底价，实行公开竞价。“四荒”使用权转让期限最长不得超过50年。开发者的“四荒”使用权受法律保护，依法享有继承、转让（租）、抵押或参股联营的权利。

（二）土地非私有原则于低效耕地整理权属设置之适用

“正作农业利用中的土地利用率和产出率偏低的耕地”以土地利用率和产出率作为主要的判断标准。耕地土地利用率指耕地中的闲散土地（沟、渠、路等）占耕地之比率；耕地土地产出率指在单位面积耕地上投入劳动和资金与相应增加的农产品收获量之比率。“根据土地整理的典型经验，不同类型地区，农地整理可增加耕地面积5%左右，据此测算，全国通过农田整理可增加有效耕地约600万公顷。”[25]土地非私有原则适用于低效耕地整理权属设置即意味着将低效耕地作为一种特殊的土地资源来予以规制。土地非私有原则作为专门适用于土地相关社会关系的特殊性原则，在此问题上当然较自然资源非私有这一普遍性原则优先适用。可依此原则就相关立法缺失的低效耕地整理权属设置予以清晰规定。

1. 低效耕地整理前之权属

低效耕地整理前之权属根据土地非私有原则，应以集体所有制为原则、法定国有制为例外。欲整理两类所有制下的低效耕地，首先应基于土地调查和土地登记资料确认整理前的权属状况。“确定土地权属就是指确定土地所有权、使用权和土地他项权利。”[26]在整理前确认权属状况，应以整理项目区为单位，说明该宗耕地的权属性质、权利主体和权利客体。

其一，权属性质，即指附于该宗耕地上的权利是何种性质的权利。应通过所有者或使用者取得该宗耕地的原初方式来做出判断。根据土地非私有原则，整理前耕地的权属性质大致可分为以下5类：耕地集体所有权、耕地国家所有权、集体所有耕地使用权、国家所有耕地使用权、耕地他项权利（抵押权、租赁权、地役权等）。

其二，权利主体，即指该宗耕地的权利人为何。应包括耕地集体所有权人、耕地国家所有权人、集体所有耕地使用权人、国有耕地使用权人和耕地他项权利人。耕地集体所有权人包括3类：村农民集体、乡（镇）农民集体和村内农民集体；耕地国家所有权人就是国家；集体所有耕地使用权人一般应为本集体内部农民或农民组织，法定特殊情况下可以是本集体以外的个人或组织；国有耕地使用权人的范围最广，依法批准下任何个人或组织皆可，不限国籍、城乡；耕地他项权利人在合法的前提下也可以是任何个人或组织。

其三，权利客体，即指该宗耕地权利、义务所共同指向的对象。应分为5类：（1）耕地座落，该宗耕地所在地的名称；（2）耕地界址，该宗耕地的位置和范围（实地上的界址点及界标物，地籍图上的界址点符号、编号和界址点连线，簿册上的界址点坐标或相对位置说明）；（3）耕地面积，该宗耕地界址范围内的面积（文件上界址范围若与实地不一致以实地界址范围为准）；（4）耕地地类，依国土资源部《土地分类》之规定，农用地以下3级分类，耕地以下灌溉水田、望天田、水浇地、旱地、菜地5类划分；（5）耕地等级与价格，反映该宗耕地的质量优劣程度而决定其价值。

2. 低效耕地整理后之权属调整

低效耕地整理后之权属调整是指低效耕地各权利人基于耕地整理项目运行前在项目区耕地上所有的权利，通过耕地整理项目参与者公认的权属转换机制，合法地换回耕地整理项目竣工后耕地上相应权利的过程。其根据土地非私有原则，也应以集体所有制为原则、法定国有制为例外。遵循“土地所有权尽量不变”原则前提下，通过耕地所有权调整、耕地使用权调整及耕地他项权利调整推动整理集体所有、国有之低效耕地。

其一，耕地所有权调整。应包括国有耕地与集体所有耕地之间的所有权调整、集体所有耕地之间的所有权调整。（1）国有耕地与集体所有耕地之间的所有权调整。即指在田块合并、农田水利、道路建设等项目实施过程中，就国有耕地与集体所有耕地之间边界不规则处，基于田块连片规则、利于机械化操作规则，进行的所有权交换活动。该所有权交换既包括国有转换为集体所有，也包括集体所有征收为国有。所有权的交换应以不发生交换为原则而尽量控制交换范围，若发生交换须在等量或等价交换的前提下经双方充分协商后进行。（2）集体所有耕地之间的所有权调整。即指在成片耕地整理项目实施过程中，就历史原因遗留的插花地、飞地和边界附近各集体所有耕地，基于田块连片规则、利于机械化操作规则，进行的所有权交换活动。该所有权交换仅限于不同集体之间所有权交换，不同集体既包括相邻集体也包括不相邻集体。所有权的交换应以不发生交换为原则而尽量控制交换范围，相邻集体若发生交换须在等量或等价交换的前提下经双方充分协商后进行，不相邻集体若发生交换须在等量或等价交换的前提下经各方充分协商后通过各自相邻集体依次进行。

其二，耕地使用权调整。应包括农民承包经营权之间的调整、新增耕地使用权的调整。（1）农民承包经营权之间的调整。即指在田块合并、农田水利、道路建设等项目实施过程中，就农民承包耕地之间边界不规则处，基于田块连片规则、利于机械化操作规则，进行的使用权交换活动。使用权的交换要因地而制宜，基于各地经济发展状况设定多种交换模式单独适用或组合适用。在经济欠发达、土地流转集中较难实现的地区，应采等质等量交换模式：在稳定承包经营权的基础上、保证农民承包耕地整理前后数量质量相当的前提下，重新分配、认定耕地使用权。在经济较发达、部分农民转入其他产业并有相对稳定经济收入的地区，应采股份制交换模式：按整理前耕地地价或耕地质量评估结果折股，农民自愿组建股份制经营组织统一经营整理后耕地，持股农民按股份获取收益。在经济发达、大部分农民稳定地转入其他产业并有可靠经济收入的地区，应采租赁制交换模式：在农民自愿的基础上、尊重契约的前提下，整理后耕地由相关集体适度集中地通过协议租赁给具备一定资质的经营主体统一经营，土地租赁费用按协议分配给出让使用权的农民。（2）新增耕地使用权的调整。即指在项目实施后，对新增耕地使用权的确权活动。“明确农村集体经济组织及其成员所享财产权之边界，是经济发展和财产权运作的前提。”[27]新增耕地使用权的确权应依照耕地整理项目合同的约定进行，既要确定新增耕地使用权之归属还要确定相关折抵建设用地指标之归属。新增耕地使用权既可归属于耕地整理项目投资者也可归属于相关集体；相关折抵建设用地指标则应归属于耕地整理项目投资者。

其三，耕地他项权利调整。应包括耕地自身他项权利调整、耕地上建筑物他项权利调整。皆随耕地使用权的调整和耕地上建筑物所有权的变更、消灭，作相应变更登记或注销登记即可。

【作者简介】
赵谦（1981-），男，西南大学法学院副教授、硕士生导师。研究方向：宪法学与行政法学、土地法学。
【注释】
[1]金岳霖编：《形式逻辑》，人民出版社2006年版，第280页。
[2]许崇德：《新宪法是建设社会主义民主与法制的根据》，《法学》1983年第2期。
[3]刘延寿：《略论我国行政立法的宪法依据》，《现代法学》1983年第2期。
[4]莫纪宏：《如何看待物权法的宪法依据》，《检察日报》2005年8月22日。
[5]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，《社会科学报》2006年11月16日。
[6]童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。
[7]高飞：《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷》，《法学》2006年第10期。
[8]苗连营、程雪阳：《“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。
[9]叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。
[10]参见[德]马克斯•韦伯著：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社1999年版，第1-49页。
[11][奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
[12]刘茂林著：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第11页。
[13]杨天波、江国华：《宪法中土地制度的历史变迁（1949-2010）——基于宪法文本的分析》，《时代法学》2011年第1期。
[14][15]赵谦：《农村土地整理法律概念初探》，《农业考古》2011年第3期。
[16]付梅臣、王金满、王广军编著：《土地整理与复垦》，地质出版社2007年版，第16页。
[17]国土资源部土地整理中心编：《土地开发整理项目可行性研究与评估》，中国人事出版社2005年版，第98页。
[18]孙宪忠：《防止立法碎片化、尽快出台民法典》，《中国政法大学学报》2013年第1期。
[19]谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期。
[20]国土资源部土地整理中心编：《土地开发整理项目管理》，中国人事出版社2003年版，第269页。
[21]《2011中国城市发展报告发布：城镇化率达51.27%》，网易网http://money.163.com/12/0521/11/821AREOV00253G87.html，2013-07-19。
[22]《我国耕地总数接近18亿亩红线 空置面积超1亿亩》，新浪网http://news.sina.com.cn/c/sd/2011-02-17/094421968942.shtml，2013-07-20。
[23]《国务院关于印发全国主体功能区规划的通知》，中华人民共和国中央人民政府网http://www.gov.cn/zwgk/2011-06/08/content_1879180.htm，2013-08-18。
[24][美]约翰•R•康芒斯著：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第444页。
[25]高向军编：《土地整理理论与实践》，地质出版社2003年版，第4页。
[26]郝建新、邓娇娇编：《土地整理项目管理》，天津大学出版社2011年版，第178页。
[27]课题组：《我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告》，《法商研究》2012年第6期。
文章来源：北大法律信息网
【出处】《法商研究》2014年第2期