我国农村土地、林木、农作物与相关权利主体的辨析

　引言

　　进行比较法研究时，一般说来对其他国家的财产法或物权法[1]的制度面（包括具体法律规定或法律政策）较少关注，其原因在于财产法（物权法）所涉及的诸多问题，多具有该国的地域性特色；从继受现代化法律的角度而言，因其普适性较低，致使其参考价值相对不高；但正因为财产法（物权法）具有较强的地域性，如果要了解某一国家（或地区）的核心问题，从这个角度去探索，将会有深刻的认识。特别是法律发展中国家（如中国），正处于既有规则与现代化法律的相互磨合过程中，通过对此类问题的研究，除能认识到我国当前在法律继受过程中所遇到的许多法律方面的问题外，也能触及正处于转型时期的我国所遇到的典型社会问题。

　　颁布不久的物权法是一个转型色彩浓厚，带有过渡性或探索性的法律；既有制度与政策亦尚未（难以）完全落实在现有法律的框架内。其典型问题之一，就是权利主体与权利主体间的界线不清，甚或是相互包含；权利主体与权利客体间无法良好对应；在许多权利客体间的关系错综复杂等情形下，社会矛盾不断地发生。本文之所以选取农村土地[2]、林木、农作物与相关权利主体间的法律关系辨析为命题，是因为其所蕴含的问题触及了中国民事法律的许多核心问题。这些问题的产生，部分肇因于立法者为了适应变迁中的中国体制与国情，将许多源于现代化法律，通过继受而来的法律做了调整，或是自行创造了许多具有中国特色的法律所致。这些具有我国特色的法律概念在与所继受而来的基础法律概念难以融合的情形下，在实践上与法学理论上都发生了矛盾。

　　在日本、韩国与台湾等继受欧陆法的国家与地区，通常可以直接继受法国、德国等欧陆国家，甚至是普通法系国家的法律，通过立法程序就直接适用；至于欧陆国家彼此之间，以及普通法系国家之间，更不待言。这是因为经过长久的继受法律过程，继受国与被继受国的法律操作平台系统已经趋于一致，所以运转起来没有问题。但是在中国，这个主要也是承袭自西方的法律运作平台，却有着浓厚的自有品牌特色。因此，西方国家的法律有许多部份并不能在我们这个平台上直接运作。本文的目的是期待从法律解释学的角度，通过厘清相关权利主体与客体间彼此的法律关系与权利界线，从而降低交易成本与相关制度的运作成本的这个视角，对我国民事法律体系的构建进行一点反思。本文将从相关的权利主体与客体所涉之法律、司法解释、学者见解，以及几个典型案例，归纳整理出若干争点问题，并就此展开分析说明。

　　一、相关民事权利主体所涉若干概念问题分析

　　（一）学界就权利主体的相关法律见解—以农户为主要说明载体

　　基于维系社会主义公有制经济结构等原因，我国现行民事法律中的权利主体态样非常复杂与多元，很难在同一分类标准或法律体系下予以列举。根据相关法律规定可知，现行权利主体有国家、集体、私人（公民、外国人、无国籍人、个人独资企业、个人合伙）、企业法人、社会团体、个体工商户、农户……等。企业法人（机关法人、事业单位法人、社团法人）中的机关法人和国家举办的事业单位法人其财产属于国家所有，其所直接支配的不动产和动产的收益权和处分权，均受到法律和国务院有关规定的限制。社会团体可以是法人，也可以不是法人，其主要包括人民群众团体（共青团、工会、妇联）、社会公益团体（如希望工程基金会）、专业团体（如律师协会）、学术研究团体（如法学会），以及宗教团体（如佛教协会）{1}（P.240）。最值得进一步说明的权利主体乃是“农户”。物权法第 124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”；农村土地承包法第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”土地承包经营权的具体经营活动由农户进行，集体作为所有权人，将土地上的占有、使用和部分的收益权能转让给农户，农户以家庭为单位进行生产经营，形成统分结合的经济模式。所谓“统”就是指各种农村集体经济组织，如村合作经济组织或者村民委员会、村民小组等享有土地所有权人的地位，承担土地统一经营或者管理的职能。其具有分配、监督，以及一定程度上的调整农地权力，同时还承担农村的基础建设等公益事业的职责。所谓“分”就是指农地的具体经营采取到户方式，不再统一经营，在“增人不增地、减人不减地”的前提下，具体的经营活动由农户承担。{1}（P.397-398）农户乃土地承包经营权之主体，其家庭内部成员发生变化时，通常不影响该农户的权利主体地位，但在计算每个不同农户所得承包经营的农地面积时，会考虑该农户的人口数、劳动力，与年龄结构等因素。在权利与义务的享受及承担上，家庭内部成员间有一定的连带性，但并非按人头均摊权利义务。盖家庭成员的劳动力有别，部分家庭成员可能为无行为能力人或限制行为能力人。故此，这种权利义务没有对等性，如有争议，应通过家庭内部的实际情形与血缘关系来调整。{1}（P.401-402）家庭内部成员如就土地承包经营权的分割达成协议者，发包方应尊重其协议；未能达成协议者，只能作为承包方的内部争议解决，与发包方无直接关系；但在民事诉讼中，得将发包方列为利益第三人{2}（P.182）。

　　（二）理论探索与案例争点问题分析

　　1．民事权利主体与客体的基本概念

　　权利是民法的核心，权利的主体为人，包括自然人与法人。权利得以物、精神上的创造或权利为其支配的客体，此乃第一阶层的权利客体；权利本身则得作为权利人处分的对象，这是第二阶层的权利客体。此项得为处分之客体，除物权、无体财产权（知识产权）与债权外，还包括一定的法律关系（如买卖、租赁）。例如：所有权得为让与，债权、著作权得设定权利质权，买卖合同得为解除。[3]从另外一个角度来说明，法律关系指的是由法所规范，以权利与义务为内容的关系。人为权利的主体，物为权利的客体。若结合权利、人与物这三者，动态地观察权利的变动，则能看出基于某种“法律事实”，使得“人与人”，“人与物”发生一定的法律关系，并造成权利的发生、变更与消灭。换言之，当涉及“人与物”时，其中的权利主体与权利客体间必须始终对应清楚，否则将难以确定当事人之间的法律关系。就本文所指涉的争议问题而言，即是权利主体彼此之间以及权利主体与权利客体之间的界线不清楚所致。

　　2．从农户此一特殊权利主体所引发的思考

　　现行法律仅规定户主为农户的代表，而将农户内部的法律关系交由其内部自行解决，从而经常引发矛盾。值得关注的典型案例为“冉正英农户与陈世奎农户土地承包经营权转让合同纠纷上诉案[4]”，重庆市第四中级人民法院最终判决冉正英农村承包经营户丧失了争议土地的承包经营权。本案所引发的争点在于，法院的判决回避了被告提出的原农户代表人黄道开，可能对其他家庭成员的权益已经造成侵害的问题；然而黄道开作为农户的代表人，未经其他家庭成员同意所为之土地承包经营权转让行为是否有效？其行为是否侵害了其他家庭成员的权益？土地承包经营权乃有时限性的用益物权，根据法院判决理由即可推知，法院认为黄道开在生前所订立的土地承包经营权转让包括了第二轮承包，在此基础上，必然还确定了第二轮确定所承包的集体土地范围，法院这样的法律见解有何根据？[5]

　　从理论上来看，黄某未经家庭成员同意，擅自出卖黄某所属农户的财产，即属无权处分，除非陈世逵农户是善意第三人，否则当事人间的买卖合同即属效力待定，乃至于无效。值得注意的是，在本文后段所将讨论的“林山与林不四等买卖合同纠纷上诉案[6]”中，海南省海南中级人民法院亦采与本文同一见解。此外，即便黄道开所为的土地承包经营权转让有效，但就土地承包经营权的性质而言，其仅为有时限性的用益物权，姑且不论黄某是否已经征得家庭成员的同意，除非其在生前所订立的土地承包经营权，同时也包括了第二轮承包后的土地承包经营权，否则该合同的持续效力将终止于第一轮承包期届满之时。因为从土地承包经营权的性质来看，每一轮土地承包经营权的具体范围，都可能因为各种原因而发生或多或少的变动，当事人在尚不确定下一轮承包经营权的具体范围时，即将下一轮的土地承包经营权予以转让，在合同的效力上也会发生问题。因此，在第二轮土地承包时，昌坪村新屋组将黄道开转让给陈世奎的田土（实际上应该是土地承包经营权的转让）直接发包给了陈世奎，关非妥适。重庆市第四中级人民法院的判决理由与判决结果均有误。

　　《农村土地承包法（草案）》第9条第2款原本规定：“土地承包经营权可以依法继承。”但在正式通过的文本中，此款被删去。全国人大法律委员会副主任委员顾昂然在第2届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上所做的《关于＜中华人民共和国农村土地承包法（草案）＞修改情况的汇报》中指出：“家庭承包是以户为生产经营单位的，家庭中部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承的问题。”{3}此外，根据农村土地承包法第26条、28条、29条、30条等规定可知，有关土地承包经营权，乃“增人不增地，减人不减地”，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”农民迁入小城镇落户或迁入设区的市，转为非农业户口所涉及的保留土地承包经营权或依法进行土地承包经营权流转，以及交回承包的耕地和草地，均以“承包方全家迁入”为条件，排除了“农户”部分成员入城后引起上述权利义务的发生{4}。因此农户的内部成员间，不存在继承与转让根据农户此一权利主体所取得的权利等问题。

　　但值得注意的是，农村土地承包法第31条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。” 这两个条文显然突破了之前所建构的农户概念，因而引出两种解释：第一种是于此所称之承包人也是农户，因此不存在继承人一说，条文中所指涉的继承人，只能是该农户以外而与该农户成员发生继承关系的继承人；第二种是林地的承包人可以不是农户，而是个人，因而在同一农户里或是该农户以外，均有可能存在继承人的问题。无论如何，即便是考虑到林地的历史传统与其特殊性{5}，这两条规定都已经模糊了农户本应与继承无涉的性质。

　　实际上，农户的特殊性质与我国的传统有关。在比较法上甚难找到具有现代法律意义，又有相似性的立法例。

　　由于农户的内部成员并不固定，内部成员间的权利义务关系亦无法以自然人（亲属）间的权利义务关系视之。故以农户为独立的民事权利主体时，势必发生在以农户为权利主体的框架下，农户内部之各组成员（各自然人）间的权利义务关系难以厘清与界定的情形。这在农业社会与非市场经济时期，问题尚不突出。但是当整体社会已经进入市场经济数十年，农村居民因各种原因，大量的迁徙流动，户籍制度已难以准确反应实际农村居住入口时，即便是在农村地区，财产对应的权利主体重点，亦已逐渐从“户”转到“个人”身上。农户这个权利主体概念，已经无法准确的对应农村地区的财产归属情形。当前农村地区之所以难以突破以农户为权利主体的原因，或系因从20世纪60年代之后，即便土地集体所有与统一经营等体制一直支配着农村，“包产到户”与“包干到户”，可能已经是当时在承袭中国既有地方性习惯之下所能突破集体，特别是人民公社体制下的极限；但这并不代表在观念上，或实际需求上，农村地区就无法突破以农户作为最小权利主体单位的限制，而使得农民在某方面因为农户成员此一身份所带来的重要财产权利就一定不能落实在个人身上。法律应该承认集体组织成员对集体财产直接享有一定权利{6} （P.306-309），惟有如此，才能解决因为权利主体交错重叠所带来的无穷尽问题。

　　二、相关民事权利客体问题所涉若干概念问题分析

　　（一）学界就林木、林地、农作物等权利客体的相关法律见解

　　1．林木

　　学者认为，林木指向整体物，其具有功能一体性的物理意义上的全部，包括根、茎、叶、花、果等。一旦这些构成要素在不危及林木生命力的状况下脱落，则脱落的部分就成为独立的物，不再属于林木的范畴。根据我国担保法第92条规定可知，林木系属不动产，但根据我国森林法可知，采伐后的林木为木材，其性质则为动产。由于我国土地不能私有，为了满足无地者利用土地种植林木并取得林木所有权的需求，就必须突破上述限制，让林木从土地中分离出来，成为独立负担所有权的客体{7}。

　　学者上述见解，诚有意义；惟本文以为，姑且不论我国林木是否具有独立于林地以外的所有权，农村土地承包经营权系属用益物权，那么利用种植人拥有采伐权（收割权）的约定，即使将林木视之为土地的成分，亦可解决林木采伐权之所有权人与土地所有权人的权利分离问题。

　　学者认为，林业抵押权登记的设权效力规范在适用时，林木所有权和林地承包经营权之间是分离还是归一关系？这一点在我国法律中并无明确规定。出于简化和明确交易关系的考虑，其应系一体化关系，亦即其二者无论何种权利发生变动，另一权利均应随之变动。但在特殊状况下，林木所有权与林地承包经营权又是分离的。例如，在林地承包经营权被设定抵押权之后，林地上又种植新林木者，该林木就不应为抵押物，即使该林地与林木一同被拍卖，对于拍卖该林木之所得，抵押权人无优先受偿权{8}。

　　也有学者认为基于两种原因，应允许土地使用权与其上附着物分开抵押{9}（P.220）;{10}：

　　（1）依据我国担保法第42条第3款规定可知，“林木”得为抵押权的标的；

　　（2）我国森林法与森林法实施条例将林地使用权及林木的所有权规定为两种独立的林权。从此规范意旨可以看出，有关土地及地上种植物间的关系，我国系采取“分离”所有权之立法体例。[7]

　　2．林地

　　我国土地实行公有制，林地仅能为国家所有权或集体所有权的客体；但根据农村土地承包法第2条和物权法第124条第2款之规定，集体所有与国家所有由农民使用的林地，都能成为土地承包经营权的客体。林地是被登记机关登记植有林木的土地，其位置、四至界线、面积等必须在国家专设的登记簿中明确记载。{6}

　　3.农作物

　　农作物抵押其所抵押的抵押物是什么？以粮食作物抵押为例，其所抵押的究竟是日后的农产品（即粮食），还是地里长的庄稼？有学者认为：如果抵押物是庄稼，那么抵押农作物就是不动产抵押；如果是粮食，就是动产抵押，而且抵押时不能确定将来能打多少粮食，所以农作物抵押应当属于动产浮动抵押{11}。也有学者认为，土地的生成物，包括各种农作物，在与土地分离之前，当然属于不动产{12}（P.39）。在农作物抵押是动产还是不动产这个问题上，根据部分最高人民法院法官们的著作可知[8]，其态度含混不清，其表示最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条是对集体土地使用权与其地上定着物的关系所做的规定，而我国担保法第92条将定着物明确为不动产；其并引据德国民法与台湾地区民法反复说明农作物应属不动产，但随即又表示农民以其集体所有的土地上的林木、树木上的果实、地里的农作物等作为“动产”抵押的，应当确认其设定抵押的效力。[9]

　　（二）案例争点问题的提出

　　林木、农作物与农村土地等所涉及的权利客体问题甚多，本文将先针对以下几个典型案例提出争点问题；继之通过我国相关法规、司法解释与比较法，予以分析说明：

　　1.“林山与林不四等买卖合同纠纷上诉案[10]”。本案争点在于，林地既为家庭承包，则林木是否即为家庭共同财产？如果承包期间，实际上种植者仅为家庭中某一成员时，该林木的所有权人为谁？如果根据法律规定（司法解释）[11]，林木仅属于实际种植人的，那么同为土地承包人的其他家庭成员，是否即意味着不得对该非其种植的林木主张任何权利？如果谁种的就是谁的，那何以体现家庭共同财产？在实践上当发生家庭成员未经协议，或协议不成而抢种的现象时，其他家庭成员得主张何种权利？此外，如果是谁种植的林木，该林木就是谁的？那是否不管是种在谁的地上，种下去的林木都是种植人的？如果确系如此，那么未经同意在他人土地（使用权）上栽种林木时，当事人间的法律关系如何？

　　2.“中国农业银行清流县支行诉清流县营林投资经营部等借款合同纠纷案[12]”。本案争点在于，从林木的物权属性的角度来看，按照法律规定，林木得抵押，其属于附着物的一种；值得探究的是，抵押人届时无法偿债，法院以折价或拍卖、变卖林木所得价款抵偿给抵押权人时，这些林木的所有权究系如何变动？林木此一权利客体是以株树计算？还是以每一林权证号所及范围为计算？还是以林木本身的立木材积来计算？如非以株树或立木材积计算，那是否系以单位面积来计算？而单位面积内的林木是否即应算成是集合物？林木与林地之间的法律关系如何？亦即其权利主体与权利客体之间究系怎样变换对应？

　　3.“海南岭南农业开发有限公司与海口新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案[13]”。本案争点在于，根据相关司法解释[14]可知，当事人得以尚未与土地分离之农作物抵押以融资；由于抵押并不需要移转土地使用权之占有，所以土地使用权的权利人，仍可以将土地使用权租赁给他人耕作。但当已经抵押的农作物在未收成前，若与其后所栽种的农作物混在一起而无法区分时，亦即抵押物（原种植农作物）与其后种植的农作物发生混杂时，当事人间的法律关系应如何？从这一个问题所衍生出的问题还有农作物与土地（使用权）之间的法律关系为何？农作物是否属于土地的成分？或是得否被吸收于土地（使用权）？还是应分离处理？换言之，若农作物非属土地之成分，则未与土地分离之农作物的属性为何？其究为一体说？还是分离说？如果视之为独立之不动产，要如何确定其客体范围？

　　（三）理论探索与案例争点问题分析

　　1．从抵押权角度分析荒地使用权与其上之农作物间的法律关系

　　前述海南岭南农业开发有限公司与海口新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案中，当荒地[15]经过耕作而有农作物生长其上时，如该荒地承包经营权人将其土地使用权抵押，该地上之农作物是否应一并抵押？如不需一并抵押，当实现抵押权时，荒地使用权上之农作物与荒地使用权之间的法律关系如何？

　　依据物权法第180条第1款第1项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。”可知，土地附着物可以独立当作权利客体而为抵押。土地附着物，系指附着于土地之上的除房屋以外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物、林木、庄稼{13}（P.323）；公民于其私人花园所栽种的树木，在自留山、自留地和荒山、荒地、荒坡上种植的林木、农作物；集体所有的用材林、经济林、防护林；机关、团体、学校、农场、牧场等单位种植的林木等。[16]换言之，农作物因系属土地附着物，自然得以成为抵押客体，并有独立之所有权。

　　此外，由于土地与其上附着物并非民法上的主物与从物间的关系，[17]故此，抵押土地使用权时，其效力不必然及于其上附着物。有关农作物与土地（使用权）之间的关系，我国系采分离说。故此，当农作物或荒地使用权被抵押时，其所附着之荒地使用权或其上种植之农作物不需一并抵押。当实现抵押权时，农作物若不能及时收割，则农作物所有权人应得主张类推适用法定地上权，反之亦然。剩下的问题，则是如何确定地租的问题。

　　2.未经同意种植林木所引发的问题与林木的物权属性

　　（1）未经同意种植林木所引发的问题

　　就此问题，首先应当参考《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》，该司法解释规定：“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后约三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧，1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划，并从1967年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后，当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。”

　　根据物权法、农村土地承包法等以及上述《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》等法规、司法解释可知，集体土地是由家庭承包经营，承包方是“农户”而非个人，但是在承包地上种植的林木，却仅属于实际种植者。非实际种植者，若将在其家庭承包地上所种植的林木出售他人时，不但是出卖他人之物，甚至还可能构成侵权行为。

　　果系如此，那么当未经协商，家庭部分成员即抢种林木时，其他家庭成员的权利应如何保护即成问题。此外，在林木生长过程中的护养照顾期，是否亦应算是种植的一部分？实际种植者要如何界定？再者，如果在别人的土地（或土地使用权）上，未经同意就种植林木，若该林木的所有权仍属于实际种植者的，那么应当如何依法补偿土地所有权（或土地使用权）人的权利？是否可以根据《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》司法解释的精神，在补偿一定的土地使用费后，即由未经同意在他人土地（或土地使用权）上种植者取得其所种植林木的所有权？在法律不备与具体个案具体处理的解决方式下，当前的法规，司法解释与相关判决，均无法圆满回应前述所提问题。

　　实际上，林地的家庭承包本系建立在家庭成员间不可分割的密切联系基础之上，对于林地的承包权而言，家庭成员间是一种较为特殊的共同共有的关系；如类推适用物权法共同共有之规定即知，每一个共有人都有履行管理、照料共有物的权利和义务，但不能擅自处分共有物。具体到林地承包权和林木种植而言，林地的种植属于物权法第97条规定的共有财产的处分，除另有约定外，应由家庭成员共同决定。如家庭部分成员抢种林木或做出其他侵害其他家庭成员之共有林权的行为并发生损害时，将构成侵权行为。惟林木需要较长的生长周期，有些树种甚至需要精心的照理；故此，即便部分家庭成员抢种林木，其他家庭成员通常亦能很快发现，于此情形，其未即时提出异议，却在林木成材后才主张侵权者，则显然有悖诚信原则，法律上宜拟制其已默示追认行为人之种植行为，不得主张侵权损害赔偿，但其仍得就林木之收益主张一定权利。此外，林木的种植不应狭隘的理解为“种”，亦应包括“管”、“养”及“伐”等等，若有其他非一开始撒种种植的家庭成员亦对该林木进行照理时，应承认其乃该林木的共同种植者。然而，不排除在特定情况下，其他家庭成员系经过久远时间后才发现共有的林地承包权已遭侵害，此时该林木的所有权宜认定为实际种植者所有，其他家庭成员除得决定是否主张侵权行为损害赔偿外，亦得同时类推适用无因管理规定以衡平利益，惟虑及家庭（农户）的特殊性，于此构成侵权行为之条件，应限制行为人在主观上须属故意。于主张侵权责任法第15条时，各种责任方式均可使用或并用；然应注意者系，林木生长周期较长，成才不易，又可护土养水，同时还有较大的经济效益，在适用“恢复原状”这一责任方式时要特别慎重。

　　如果情形系属未经他人同意，在他人土地（或土地使用权）上种植林木或农作物之情形者，应立法（或通过司法解释）规定由该林木或农作物所附着之土地所有权（或土地使用权）人取得该林木或农作物之所有权，为了避免鼓励在他人土地（或土地使用权）上种植林木或农作物，并得请求土地所有权（或土地使用权）人购买该农作物或林木的情形发生，于此不应类推适用无因管理之规定，同时也不豁免其侵权责任。

　　（2）林木的物权属性

　　A．比较法上的观察

　　a．日本

　　日本民法第86条规定：“土地及其定着物为不动产。不动产以外的物均为动产。无记名债权，视为动产。”在日本习惯中，以种植的树木作为独立于土地以外之物交易的情形亦所在多有。不过日本民法仍将其与土地视为一体，在登记法上亦不承认种植树木的特别登记。换言之，为了使种植树木与土地分离进行交易，只能在土地上设定租赁权或地上权，并将该权利予以登记。但此一做法违反习惯，亦不便于交易。因此1909年通过的立木法，就树木集团承认了“立木”（种植树木）的特别登记（立木登记），经此登记，树木集团得以与土地所有权分离，作为独立的不动产对待。但该法律当初只给予种植的树木集团，并不及于天然林，直到 1931年才承认了天然林的登记。立木法制定后，未经立木登记树木集团以及个别的树木，仍然难以构成独立的存在；但该状态并不适应交易的实际需要。在交易时，亦经常将未经立木登记的树木集团作为独立之物予以交易；此外，虽不常见，但亦有将个别的树木作为独立的交易标的物。于此情形，为明示交易之存在，经常采用或是削树皮或是立牌子并标明所有者姓名的方式（一般称之为“明认方法”）。为此，判例虽将未经立木登记之树木集团或具有独立交易价值之个别树木作为土地之一部处理，但尊重上述习惯，当事人想刻意就此为物权性处分时，即不出售土地而仅出售树木，或仅出售土地而保留树木所有权之时，判例原则上亦认为其从土地分离而构成独立的物，不仅在当事人之间产生所有权移动的效力，并因施以“明认方法”而得以对抗第三人{14}（P.169）。

　　不动产以外的有体物，全部构成“动产”。暂时种植的树木、未定着之机械等亦属于动产。值得注意的是关于橘子、桑叶等果实的判例。此等本来应视为树木或土地之一部分，但其成熟并已到采摘的时期时，可以作为独立于树木或土地之独立动产予以交易。其结果就是，买受人为取得果实之所有权并以该所有权变动对抗第三人，与买卖树木的情形一样，应采取“明认方法”{14}（P.170）

　　b.德国

　　德国民法第94条规定：“土地的重要成分，为定着于土地之物，特别是建筑物以及尚与土地结合的土地出产物。种子自播种时起，植物自栽种时起，成为土地的重要成分。为完成建筑物而附置的物，属于建筑物的重要成分。”德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”德国民法第953条规定：“物的出产物和其他成分，即使在分离后，仍属于物的所有人，第954条至第957条另有规定的除外。”德国民法第 954条规定：“因对他人的物所享有的权利而有权获得此物的出产物或其他成分的人，不受第955条至第957条规定的限制，自分离时起，取得其所有权。”

　　依据德国民法理论，物的成分区分为重要成分与非重要成分。重要成分系指各部分互相结合，非经毁损或变更其性质不能分离者，则各该部分均属重要成分。例如：房屋之横梁；油画上之颜料。非重要成分：凡不属于重要成分者均是。举例可知，如甲擅自占用乙所有之土地（或土地使用权）种植树木，该树木即成为不动产（或用益物权）的出产物，而为土地的部分（重要成分），由乙取得所有权，甲砍伐树木时即不能谓乙未因其侵害而受损害。

　　如果土地所有人（或土地使用权人）乙保留未与土地分离之树木，而将土地所有权让与（或土地使用权）甲时，乙对甲得主张砍伐树木的权利，但不能主张其对树木有独立之所有权。甲将该土地所有权（或土地使用权）让与第三人丙时，乙不得对丙主张其有独立的树木所有权，亦不得对丙主张有砍伐树木的权利，因为乙的此项权利乃基于甲与乙的约定，不具物权效力，乙不得对丙主张之。其区别之实益在于重要成分不得独立为物权的客体。

　　B．我国的现实状况与可能选择

　　观诸担保法第42条第3款规定可知，“林木”得为抵押权的标的；而我国森林法以及森林法实施条例均将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权。故此可知，我国一直采行林木所有权与土地所有权分离的原则。

　　但根据我国森林法第35条、《关于办理盗伐滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》、《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》、关于《审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条等与林木、林地相关的法律规定与司法解释，涉及林木此一客体时，出现了“株”与“立木材积”两种计量单位。成材的树木与幼树的计量（数）方式显然不一样。换言之，以往在制定相关法律与司法解释时，并未虑及民法权利客体所需确认范围的需求。

　　本文认为，如确认林木为独立之不动产，考虑到其自然属性与登记方便，不论大树或幼树，包含果树在内，其计量均应以“株”数为准。而涉及林木所有权移转时，德国制度非常方便，在根本上并不存在林木所有权一说，因其林木与林地是结合为一体的，通过法律的设计，亦不妨碍林木经济价值的发挥，日后我国通盘修定法律时，值得参考。日本是通过特别法的方式，解决林木的物权属性，虽然比较复杂，但是周延的考虑到各种不同的情形，在我们当前的现实状况下，确实也有许多值得借鉴之处。

　　3．土地使用权设定抵押后与土地使用权租赁间的法律问题

　　前述海南岭南农业开发有限公司与海口新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案中，被告将土地使用权抵押给原告后，又将该片土地（实际上是土地使用权）出租给第三人，目的系以租金抵偿债务。当第三人于其所租赁之土地使用权附着之土地上耕种后，该土地使用权因原告申请财产保全而被法院查封时，将引发如下法律问题：

　　（1）当抵押权与租赁权并存时彼此间的效力如何？

　　一般而言，物权的效力优先于债权，但租赁权为其例外：依据我国合同法第229条规定可知，即便租赁物在租赁期间发生所有权变动，亦不影响租赁合同之效力。担保物权系属物权。不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿；在此所谓的特别规定，即是租赁权。由于担保物权是利用物的交换价值，而租赁权是利用物的使用价值，故其可以兼容，而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”可知，抵押权设定在租赁合同之先者，应当优先保护抵押权人的利益；反之亦然。

　　（2）当租用土地使用权被查封时，其对租赁权之影响为何？

　　不论申请保全程序所依据的债权生效时间系在租赁之前或之后，基于债权平等原则，其效力一样。申请保全程序时，通常并不影响继续使用被查封之物，以促使其能继续发挥经济效益；此外，从考虑增加还款可能性的角度上来说，保持租赁权之效力，对债权人与债务人均有益处。故此，当租赁物在租赁期间因出租人之债务问题而被法院查封时，自亦不应影响承租人之权利。

　　4．不同权利主体先后栽种之农作物（或林木）因混杂而难以区分的法律问题

　　前述海南农业开发限公司与海口新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案中，与前述广西高院所审判的国营老山林场与渭昔屯间的林木纠纷中，均涉及先后不同权利主体种植之农作物或林木可能发生混杂之情形。在海南一案中,当租用土地使用权后所新种之农作物，与同一土地上之原已设定抵押权之农作物混杂在一起生长而难以区辨时，此二者间之法律关系如何？在广西一案中，如发现存有24年以前（其时土地仍属渭昔屯）种植的树木混杂于其后所种植的林木中，却难以区辨究系何权利主体所种植的话，那先后不同权利主体所种植的树木混在一起应如何处理？

　　依据相关法律规定可知，农作物可以单独抵押（林木亦然），而该农作物所附着的土地（或土地使用权）则可以出租。如甲承租乙之土地（或土地使用权），甲在该土地上种植农作物时，在约定（或当事人之间默示），甲租地为的就是栽种农作物的情形下，或是默示下，承租人甲取得该农作物的所有权。但如果该出租土地（或土地使用权）上本来已有农作物生长其间时，将会诱发其他问题；假设该原来已有之农作物还被设定抵押时，则问题将更复杂，相关情形分析如下：

　　如果承租人所栽种的农作物（或林木）与原已有的农作物（或林木）混杂一起而无法区分时，应如何处理？就此问题，我国尚乏立法例，实践中应系以调解处理之。从比较法中之德国民法来观察，或可类推适用添附之规定。{15}（P.247-250）惟添附有所谓动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有权扩及于此动产；动产与他人之动产附合，非毁损不能分离，或分离需费过巨者，各动产所有人，按其动产附合时之价值，共有合成物。此项附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权；动产与他人之动产混合，不能识别，或识别需费过巨者，准用动产与动产附合之规定。[18]

　　依据上述规定，动产所有权消灭者，该动产上之其他权利也消灭。设定权利的物的所有权人取得共同所有权者，原设定的权利存续于代替原物的应有份额之上。设定权利的物的所有权人成为单独所有权人者，原设定的权利扩及于附合物。因前述条文之规定，丧失权利而受损害者；得依关于不当得利之规定，请求偿还其价额或赔偿其损害。不得要求回复原状。[19]

　　我国之问题如藉助于德国制度解决，首须解决之问题乃附着于土地上之农作物在我国系属不动产，则两个不动产之间原则上，只能（类推适用）添附之规定（理论）；惟应注意者系，罗马法承认不动产与不动产间的添附，如材料所有人在他人土地上建筑房屋，该建筑物即属于土地所有人。若该建筑人系属善意，则土地所有人应当赔偿材料的价金与建筑费用；如果建筑人系出于恶意，则其材料及建筑费用均视为赠与，由土地所有人无偿取得建筑物的所有权。{15} （P.258-259）

　　如依据添附中混同之规定（理论），当承租人所栽种的农作物（或林木）较多，而原农作物（或林木）所有人的农作物（或林木）被混人承租人的农作物（或林木）时，原农作物（或林木）所有人虽得对承租人主张不当得利，惟抵押权人的抵押权则因无抵押物可附着而灭失。就此情形，本文以为，可以类推适用物权法第 174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。…”，使得抵押权人得就抵押人对承租人主张不当得利后所获得之赔偿金，有优先受偿权。

　　如果是原农作物（或林木）较多，则承租人栽种的农作物（或林木）就会被混入原农作物（或林木），承租人虽然也可以向其主张不当得利，惟此时承租人已不再拥有的自己种植之农作物（或林木）的所有权，该新长出来的农作物（或林木）则因混合而成了担保物。

　　由于我国物权法并未设计添附规定，所以在实践中，当农作物（或林木）混杂在一起时，只能采取调解的程序手段来解决，实体法上没有相应规定，此乃法律漏洞。

　　5．农作物的所有权范围（边界）认定

　　根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2005年）》第17条规定：“（原则上）承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。对提高土地生产能力的投人，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。”可知，农作物得以独立抵押，则农作物必将独立于土地，而自成权利客体。而上述司法解释旨在维护原耕作人之权益，亦在避免发生前后栽种农作物的归属不清的问题。有些学者就对于农作物究属动产或不动产语焉不详，然而综合观察我国法律规定后可知，其应属不动产。于农作物已经抵押，抵押人于农作物所附着之土地周边继续耕作，或出租他人于周边土地耕作，而发生农作物混杂时，其权利客体范围可以根据以下两个原则确认：（1）分种分类以集合物视之；（2）以所附着之土地（或使用权）边界，为其客体边界之最大范围限度。

　　惟本文虑及农作物的自然属性后认为，农作物实不宜视为独立之不动产，其在未与土地分离前，应视为土地的成分，其权利则归属于土地权利人（所有权人或使用权人）。在此前提下，农作物自不得独立交付抵押，惟得收割农作物之权利，则非不得经过一定程序以供担保之用。

　　三、我国民事法律体系建构的反思—代结语

　　我国现行的民法通则、物权法、农村土地承包法、担保法及其相关司法解释，均属于垂直切割模式立法[20]；并且都带有过渡性的转型色彩。其中的典型法律概念问题，就是如何在新制度中融合旧传统。以我国特有的权利主体群像来说，除了自然人与法人以外，还包含了许多具有中国传统或转型特色的类型，例如个体工商户．或是农户。从现代化法律体制的视角来看，这一类权利主体都有着权利主体之间的权利界线不清，权利主体与权利客体间无法良好对应等特点；而这些特点与社会矛盾的不断发生有着密切关系。

　　在民事法律体系的建构过程中，部分民法学者一方面认为必须继受西方发达国家的法律体系与规定，另一方面却认为当前在中国制定民法，必须落实本土化原则，宜粗不宜精，因为广大的农村社会将无法适用一个过度精致的法律；此外，还必须考虑到中国的特殊国情与既有的历史经验。在这几种基本考虑下，我们的民事立法呈现着与西方国家迥然不同的风貌。

　　实际上，中国的民事法律问题在于当前的立法技术无法良好的回应处在巨变转型期中的社会需要，而不是立法太过精细或是太过超前。我们民事法律中有许多概念都规定的混沌不清，现有的民事法律体系建构也看不出明确的发展逻辑。我国有许多在后制定的法律，若不是推翻，就是未考虑与之前法律在概念及体系上的连惯性，其中部分原因系于政治社会的变迁与宪法的修定，但是技术上的缺失也十分明显。

　　我国的物权法在大体上与传统民法典中的物权法差异不大，但是并未贯彻以平等主体为前提的民法典基本原则，例如：物权法中区分了国家、集体与私人所有权 {16}；甚至还把不需要放在民法典中的内容也放进来，例如，规定了私人财产的征收征用与补偿（物权法第42-43条），以及公法程序方面的规范（物权法第57条），致使物权法的普通性格非常不明确；若以财产归属为中心的部门民法来定位，其完整性也不足。基于管制目的所必须做出的概念区分，本应交由特别法去处理。

　　此外，我国的民事立法，在普通法中还经常会出现考虑到我国特殊体制下的制度安排，例如：民法通则中的农户与物权法中的土地承包经营权。这种以环绕集体所有而出现的特殊权利主体与客体的制度与规定，其实很难融合在以一般性、工具性、效率性为原则的普通法律中，反倒是必须与农村土地承包法等法律搭配使用，而成为一般法律体系与概念以外的“特区”。这些特区中的制度与概念，还是得与主体的一般法律概念衔接。当前的问题就是，特别法中的一些法律概念与普通法中的法律概念经常衔接不了，如本文前面篇幅所述，涉及农村领域的权利主体与权利客体，就几乎成了我国民法中的飞地，或是说其自成一套不算有序的系统。

　　以农户与该农户中的家庭成员间的关系而言，再以申请宅基地造农民房为例；根据相关法律规定[21]可知，农村村民一户只能拥有一处宅基地，具体去申请宅基地造农民房的农户家庭成员，均会清楚地列明该农户中的所有家庭成员，因为家庭成员的多少，会影响到所批准的宅基地与可建造的农民房的面积。换言之，农户就是宅基地使用权的权利主体，农民房即便仅是由该农户中的（部分）家庭成员所建造，但此一农民房在权利的归属上仍应属于农户；因为未出资或出力建造该农民房的家庭成员，其权利在申请建造审批时，已经被体现在因为考虑到这些家庭成员的存在而核准的宅基地与可建造农民房的面积上。

　　在申请建造农民房时，即便申请表上列明有数人，但只要该农户的家庭成员中还有一人存在，该农户就仍然存在，家庭成员彼此间就该农户所拥有的权利客体，并不因为其中有部分家庭成员死亡而发生变化；因为宅基地与农民房系属于该农户，而不是具体到任何一名家庭成员。须注意者系，农户是一种依附在该农户家庭成员存在前提上的虚拟权利主体，只要还有一个家庭成员存在，该农户就一直存在。法律之所以未规定当农户不存在时，家庭成员间就该农户所拥有的财产应如何分配，正是因为在逻辑上不会发生这样的问题。

　　根据上述可知，当农户中所有的家庭成员都过世时，该农户即不存在，并且没有继承人；依据法律规定，此时宅基地应由集体收回；而根据法理可知，本属于该农户的农民房，因为不再属于任何权利主体则成了无主物。但是在实践上，没有一个法院或农村会这样操作，多数还是将该农民房交给了原农户中家庭成员的法定继承人；然而即便认可这样的便宜作法，却还是会引发另一个疑义，因为法定继承人有其顺序，假设该农户原来有甲乙两个人，甲先过世，乙后过世，那么当乙过世时，于此所谓的法定继承人，究竟是以甲为准？还是以乙为准？在实践上，这又是一个无法根据法律清楚论断，而只能藉助调解来处理的问题。

　　简言之，既有制度在与现代化法律相遇时，因为要落实在现代化法律的框架内，致使概念之间发生龃龋，许多权利主客体的内涵与边界都必须重新审定。在这个过程中，造成了许多转型期较易发生的权利蒸发，权利流失，与新权利产生等问题。

　　限于许多法律技术以外的原因，有许多问题，暂时无法通过现代化法律精确的界定其内部成员间彼此的权利关系，对于这些矛盾，我国政府考虑到立国根本与现实困难而未做斧底抽薪式的调整；在现实上，则基于多重原因，大幅度地采用调解等“能动司法”方式解决问题，要求法官通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”。[22]从这个角度延伸来看即知，问题的另一根源在于我国在法治（制）化的过程中，政府形成决策的模式与法律、制度、依法行政等之间的关系一直理不顺；各级政府均试图通过行政权力的运用，来解决法治化之后才能解决的问题，这种解决问题的特点是，能够迅速地暂时性解决个别问题，成本较高，并且把总体问题遗留到以后，或是转嫁给社会；这是现行体制下的必然结果，也涉及我国的传统政治文化。

　　质言之，相关制度建设的滞后所引起的政治文化变迁困难，仍然是我们必须面对的课题。我国所面临的法律困境，有相当原因涉及我们的法律作业平台系统仍与继受国有相当差异，具体化到许多法律与概念的运用上之后，就产生了很多问题。形成新的成熟法律体系与概念所需要的成本非常大，从欧洲国家的成功经验来看，其时间跨度往往也是以数百年计；因此继受其他国家成熟的法律体系，应该是比较明智的选择。更何况除非我们能统一世界的法律平台，否则强求不同，最终付出最高成本的仍是自己国家。故此，本文相信，如何设计出符合现代法律理论规范，又能衔接中国当前国情的法律理论与制度，仍然是学者们应当继续努力的方向。

【作者简介】
王冠玺，单位为浙江大学光华法学院。
【注释】
[1]财产法的范围较物权法为广。普通法系国家通用财产法的概念，但在大陆法体系国家，则以物权法为主；财产法与物权法的概念不能替换，但是大致上相互对应。
[2]根据农村土地承包法第2条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
[3]关于此项权利客体及处分客体的分类，参见Larenz/Wolf,AT S.383ff.应注意者系，物为权利的客体，但处分的客体则为物之所有权。转引自王泽鉴：《民法总则》，王慕华2000年版，第222页。
[4]案例参见重庆市第四中级人民法院民事判决书（2010）渝四中法民终字第00439号，北大法宝：http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp？Db＝fnl＆Gid＝117747047，最后访问日期：2012-09-20。与此案件有关资料由葛芳丹同学提供，特此致谢。
[5]应值注意者系，重庆市第四中级人民法院判决本案时，物权法尚未出台，因此无以根据物权法第128条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”之规定判决。
[6]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民三终字第195号，北大法宝: http:/www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117457741＆Keyword＝％E6％9E％97％E4％B8％8D％E5％9B％9B＆EncodingName＝＆Search_Mode＝accurate,最后访问日期:2012-09-20.
[7]世界各国在处理土地及地上种植物的关系时原本有两种立法体例：一为合一，二为分离。合一指将地上种植物作为土地组成部分，而不是独立的物，因此凡是取得土地所有权的人即取得附着于该土地上之种植物所有权；而分离则指土地与附看于其上的种植物均为民法上独立的物，可以分属于两个主体所有。
[8]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释＞理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第202页。转引自刘生国：“破解农民融资难题—农作物与农产品抵押”，载《法学家》2008年第3期，第67页。
[9]同上。
[10]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民三终字第195号，北大法宝：http:/www. pkulaw. cn/fulltext-form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117457741＆Keyword =％E6％9E％97％E4％B8％8D％E5％9B％9B＆EncodingName＝＆Search_Mode＝accurate,最后访问日期：2012-09-20。
[11]参见《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》。
[12]参见福建省清流县人民法院民事判决书（2005）清民初字第493号，http://www.pkulaw.cn/fulltextjorm.aspx？Db=pfnl＆Gid＝117535176 ＆keyword＝＆Encoding Name＝＆Search-Mode＝accurate，最后访问日期：2012-09-20。
[13]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民再终字第32号，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117523642＆keyword＝＆Encoding Name＝＆Search_Mode=accurate，最后访问日期:2012-09-20。
[14]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条。
[15]担保法第34条第1款第5项所称之荒地，指的是承包前的土地性质，而非指承包后的土地性质。本文前述案例海南中级人民法院亦认为，荒地即便承包后耕种数年已变为农用耕作地，其荒地性质并不改变。
[16]物权法第180条文释义；此源于全国人大常委会法制工作委员会之释义。
[17]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。”
[18]参见德国民法第946-948条。
[19]参见德国民法第951条。
[20]所谓“垂直切割模式”立法，就是按照不同的社会功能，制定个别法律。这种模式的立法，不限制于“私法”的纯净要求，而是在体系化所能处理的范畴内，围绕特定的社会部门或服务于特定的社会需求，以私法为主，将与之有关的公私法规范，甚至包括程序性规范，作打包处理。另有所谓“水平切割模式”，即按照普通特别的模式，把属于最普通，可以适用于各种私法关系，各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。德国民法典及其特别法，为此模式之典型。参见苏永钦：“现代民法典的体系定位与建构规则一为中国大陆的民法典工程进一言”，载《交大法学》2010年第1卷第63页
[21]参见物权法第152条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”；土地管理法第62条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。……”
[22]参见“能动司法是司法运行规律的本质所在”，载《人民法院报》2009年9月1日。
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{14}[日]我妻荣·有泉亨、清水诚、田山辉明：《注释民法（总则·物权·债权）》，日本评论社2006年第1版补订版。
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文章来源：北大法律信息网
【出处】《政法论坛》2012年第6期