侵略罪刍议

一、概述

2010年6月10日，来自《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》或《规约》）[1]缔约国、政府间组织和非政府组织的约4600名代表，经过两周的谈判，终于在乌干达首都坎帕拉结束了《规约》的第一次审查会议，协商一致通过了《规约》修正案，将侵略罪的定义及国际刑事法院（以下简称“法院”）对侵略罪行使管辖权的条件纳入了《规约》。[2]

会议通过的关于侵略罪的修正案参照《纽伦堡国际军事法庭宪章》第六条[3]，将“侵略罪”定义为由政治或军事领导人实施的、明显违反《联合国宪章》的侵略行为，并进而根据1974年12月14日联合国大会关于侵略定义的第3314号决议[4]，将“侵略行为”定义为一国使用武力（武装力量）侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为，或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为。关于法院对侵略罪行使管辖权的条件，修正案规定，联合国安理会可以根据《联合国宪章》第七章将任何有关缔约国或非缔约国的侵略情势，提交法院，法院可因此行使对缔约国或非缔约国的管辖权；同时，修正案还赋予了检察官在安理会没有就有关情势采取行动的情况下，自行或根据缔约国请求，并在法院预审分庭授权后，启动调查的职权。但在此情形之下，对在非缔约国领土上发生的或者由非缔约国国民实施的侵略罪，以及宣布不接受法院对侵略罪管辖权的缔约国的侵略罪，法院没有管辖权。[5]

本修正案的通过，被认为是国际刑法发展的里程碑，但也遭到了一些学者和国家的批评。其里程碑的意义在于，它是继纽伦堡和东京审判后，国际社会经过长达六十余年的努力，再次向穷兵黩武的国家及其领导人发出的警示，其对维护国际和平与安全的意义不可低估。但是，不少学者和国家认为，会议通过的定义内容模糊和不确定，不符合罪刑法定、刑法特定性等刑事司法的基本原则，也使得为了防止大规模侵犯人权的单边军事行动陷入尴尬的境地，而其关于安理会与法院在处理侵略罪方面的关系的设计，则更是挑战了现行的国际安全体系。[6]

本文试图从侵略罪的定义及管辖权行使两方面对修正案进行分析，并提出自己的看法。

二、关于侵略罪的定义

侵略罪是《罗马规约》谈判过程中最为困难的问题之一。一些军事大国出于对其一贯奉行的“人道干涉”的担忧，而不愿意在《规约》中涉及侵略罪问题。一些阿拉伯国家则主张在联大3314号决议的基础上议定侵略罪，以便享有其所肯定的“自决权”。欧盟和一些不结盟运动的成员国则明确表示不接受一个没有“侵略罪”的《规约》。[7]而在侵略罪的具体谈判过程中，各国更是就如何使侵略罪的定义能够符合罪刑法定原则以及联合国安理会在确定侵略行为方面的作用问题，纠缠不休，莫衷一是。[8]为了避免因侵略罪的分歧而拖延规约的谈判，各国最终在1998年作出妥协，通过了《规约》，将侵略罪与灭种罪、反人类罪和战争罪一起作为法院有管辖权的犯罪，但对侵略罪管辖权的实际行使则要在缔约国就其定义和法院行使管辖权的条件达成一致、并经修改《规约》后，方能实现。[9]为此，《规约》缔约国大会自1998年起相继设立了“筹备委员会”和“侵略罪特别工作组”，讨论侵略罪的定义及法院行使管辖权的条件，并于2009年2月形成了可供《规约》审查会议讨论的案文[10]，并最终在《规约》审查会议上被各国所接受。

就侵略罪的定义而言，参与谈判的国家均认为，它必须明确两个问题：国家侵略行为以及因此而产生的侵略罪。侵略行为是对国际和平与安全的破坏，其实施主体只能是国家或其他实体，而侵略罪则只能由个人来实施，这是纽伦堡审判所确立的习惯法规则。因此，侵略行为是侵略罪的前提，两者相互依存。[11]修正后的《罗马规约》将侵略行为和侵略罪定义如下：

（一）侵略行为

《罗马规约》第8条之二规定，“侵略行为”是指一国使用武力（武装力量）侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为，或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为。根据1974年12月14日联合国大会第3314号决议，下列任何行为，无论是否宣战，均应视为侵略行为：

（1）一国的武装部队对另一国的领土实施侵略（入）或者攻击，或者这种侵略（入）或者攻击导致的任何军事占领，无论其如何短暂，或使用武力对另一国的领土或部分实施兼并；

（2）一国武装部队对另一国的领土实施轰炸，或一国使用任何武器对另一国领土实施侵犯；

（3）一国的武装部队对另一国的港口或海岸实施封锁；

（4）一国的武装部队对另一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施攻击；

（5）动用一国根据与另一国的协议在接受国领土上驻扎的武装部队，但违反该协议中规定的条件，或在该协议终止后继续在该领土上驻扎；

（6）一国采取行动，允许另一国使用其置于该另一国处置之下的领土对第三国实施侵略行为；

（7）由一国或以一国的名义派出武装团伙、武装集团、非正规军或雇佣军对另一国实施武力行为，其严重程度相当于以上所列的行为，或一国大规模介入这些行为。[12]

上述条款实际上植入了联大3314号决议第1条和第3条，工作组在谈判的过程中对此争议不大，因为上述条款反映了国际习惯法的内容。[13]从体例上看，上述案文则有一般性抽象定义和具体列举罪状式相结合的特点。支持这一做法的学者认为，这种抽象概念与具体行为相结合的做法，可使检察官和法庭在具体罪状的指导下，根据抽象的概念来处理将来可能出现的种种侵略行为，因此，它既符合罪行确定性的要求，又能适应情势发展的需要，从而能最大限度地满足刑法的惩戒和预防的功能。[14]

然而，上述定义模式及其对联大3314号决议的植入和指引，同样招致了学者的批判。[15]首先，联大决议的目的在于处理国家破坏国际和平与安全的责任问题，是为联合国安理会这一政治机构讨论侵略问题提供指导和参考，而非针对个人进行刑事定罪，因此，它在内容上难以满足刑法特定性和罪刑法定的要求。国际法委员会就因其用语过于模糊而拒绝在起草《危害人类和平与安全治罪法草案》时使用该定义，而且安理会在其实践中也从未援引过该决议。其次，也是更为重要的是，定义中“根据1974年12月14 日联合国大会第3314号决议”的用语，使人对决议在定义中的地位，产生迷惑。如果将其解读为整个决议被植入定义，则根据决议第四条的规定，上述侵略行为的清单应是开放的，安理会可以决定侵略行为的其他模式，这便又增加了定义的不确定性，从而使整个定义不仅难以符合罪刑法定的原则，也不符合《罗马规约》第22条的规定。[16]最后，抽象定义与具体列举相结合也会带来法律逻辑上的问题：如果认为侵略行为的列举是穷尽的，这不仅使对联大决议的指引失去意义，也使得前段抽象的定义显得多余。而如果认为前段抽象定义清晰而足以适用，则清单便显得多余了。对此，有学者认为，根据联大决议的精神，清单应该是说明性的、开放的，但这种开放要受到抽象定义的限制。[17]

那么，关于侵略行为的抽象定义是否足够清晰呢？对有关侵略情势的审查，实则是对国家使用武力合法性的判定。进行这一判断的基础是《联合国宪章》第2条第4款，它明确禁止国家在国际关系中针对他国的领土完整和政治独立使用或威胁使用武力（force）。而《规约》的修正案则因为采用了联大决议，而对上述禁止性规定有所修改。首先，它将“武力”限定在“武装力量”（armed force）的范围之内，有学者因此认为，它不当地缩小了《规约》管辖下侵略行为的范围，不使用武装力量而违反《联合国宪章》第2条第4款的行为，如经济封锁或网络攻击等，不构成《规约》管辖下的侵略行为。其次，《规约》的案文在政治独立和领土完整之外，还增加了“主权”的概念，但该概念应作如何解释，它在多大的程度上扩大了《联合国宪章》第2条第4款禁止的范围，则不清楚。最后，其他违反《联合国宪章》使用武装力量的行为的具体含义也有待明确。而且，案文中使用“侵略行为”而非纽伦堡《国际军事法庭宪章》中所述的“侵略战争”，这一较低的门槛可能使得国家将任何涉及使用武力的争端，作为侵略情势提交法院。上述种种不确定性使人们对该定义的司法适用性产生疑虑。侵略行为清单似乎能弥补上述定义的些许不足，但在具体内容上，现存的清单只包括了传统意义上国家之间的战争模式，而没有涉及反恐或国家资助他国叛乱分子等新的武装冲突形式，也有不足。[18]还有学者认为，所谓“主权、领土完整、政治独立”不足以表明侵略罪所欲保护的价值。根据《联合国宪章》第2条第4款的精神，一切针对国家使用武力的行为都应被禁止。因此，建议将侵略行为直接定义为“一国针对另一国使用武装力量的行为”。[19]

从整体结构上看，如前所述，学者认为定义抽象概念和列举具体罪状的结合，可以扬彼此之长，而避彼此之短。[20]其实这是一把双刃剑，反面论证也同样成立，即两种均有不确定性的定义方式的复合，可能导致至少是同样的不确定性。关于侵略行为的具体内容，则在实际上取决于国家愿意在多大范围内将其使用武力的特权交由国际法，尤其是国际刑法来规范。

（二）侵略罪

《罗马规约》第8条之二规定，“侵略罪”是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。

上述定义的基本内容来自1946年在伦敦通过的《国际军事法庭宪章》第6条。[21]该定义具有以下特点：

1.领导型的犯罪

根据《规约》的规定，侵略罪必须是由“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人”所实施，显然，只有处于法律上或事实上领导地位的人才能控制或指挥国家的政治或军事行动。这一要求符合侵略罪的性质和特点，侵略行为在本质上是国家行为，制裁侵略的目的在于惩罚或预防国家将战争作为实施其外交政策的工具，因此，侵略罪惩罚的对象便只能是能够影响、制定或控制国家政治或军事政策的个人，领导地位于是成为了国家侵略行为和个人刑事责任的连接点。这一逻辑得到了纽伦堡国际军事法庭及其后的联大决议的确认，也为学者们所认可。[22]有鉴于此，《规约》审查会议通过的有关侵略罪的决议还对《规约》第25条作了相应修改，规定就侵略罪而言，本条所规定的个人刑事责任的形态，即实施犯罪、伙同他人实施犯罪、命令、教唆或引诱实施犯罪或以其他方式协助实施犯罪等行为，只适用于能有效控制一国政治或军事行动的人。[23]在当今社会，所有公民或多或少成为了国家战争机器的一部分，如农民种军粮、企业或工人生产武器军火以及民众在政治或法律上支持国家使用武力的行为等，更无需提及广大士兵对战争的直接参与。显然，侵略行为作为国家行为所具有的集体性，并不能使所有参加其中的人必然具备可惩罚性，因此，上述限制显得尤为必要和合理。

尽管国家和学者们对侵略罪作为领导型犯罪本身争议不大，但就领导地位的范围却存有分歧。[24]《规约》对领导地位的限定为“有效地控制或指挥”，支持此一限定的国家或学者认为，它反映了第二次世界大战后诸多军事法庭的实践。然而，反对者认为这恰恰是对第二次世界大战后军事法庭实践的误读。[25]

首先，第二次世界大战后的军事法庭没有使用“控制或指挥政治或军事行动”的概念，来限定领导或政策层面的人员，而是使用了“形成（shape）或影响（influence）政策”的限定语，其具体的判断标准为：（1）行为人必须明知将发起侵略行为；（2）具备上述主观意识的人，必须能够形成或影响发起或继续侵略行为的政策；（3）（行为人必须）采取行动实施前述的侵略政策，但如果没有参与形成或影响政策，仅仅只是执行政策，行为人在政策层面没有侵略的故意。[26]显然，形成或影响的概念较为宽松，它可以包括不构成国家机器的有影响力的个人，如有影响力的企业和私人等。而控制和指挥军事行动者往往只是国家核心领导集团的成员，因为“控制”是指能够主导行为的实施，而“指挥”则要求行动层面上的具体指导行为。[27]

其次，在第二次世界大战后成立的军事法庭的规章及其审判实践中，不但侵略国的领导，而且私营经济领域的个人以及第三国及其国民均可作为侵略罪的同谋而被起诉，而并不要求其处于控制或领导地位。[28]私人显然难以难以满足“控制或指挥”的标准。而关于第三国参与他国侵略犯罪的问题，如果根据修改后的《规约》第25条来认定，第三国的参与行为也只能由处于“控制和指挥”第三国的领导人来实施。因此，规约的案文没有反映第二次世界大战后诸多军事法庭的实践。

最后，有学者认为，“控制或指挥”概念本身也远非人们所想象的那么清晰。因为在当代民主社会，大量的官员参与了决策过程，几乎不可能将决策的责任归于确定的少数人员。[29]

2.侵略罪的行为要件和主观要件

犯罪的行为要件（Actus Reus）是指违法行为。来雷梅（Larry May）教授认为，侵略行为是多方协调实施的集体行为，其中许多具体的行为，如财政准备、军火生产甚至军队调动等，均非一般意义上的违法行为，其违法性只有与侵略这一大背景结合，方能显现，因此，只有参与策划侵略的行为才能符合侵略罪的行为要件的要求。[30]《规约》案文似乎反映了这一思路，但有所拓宽。它规定的行为要件是策划、准备、发动或实施侵略行为的行为。[31]

在谈判过程中，有人建议删除“策划、准备、发动或实施”的措辞，因为《规约》第25条规定的犯罪形态足以包括上述行为，且上述措辞可能模糊侵略罪实行行为与准备行为的界限。但支持保留上述措辞者认为，它们反映了侵略罪罪状的典型形态，突出了被刑事定罪的行为，具有较好的预防犯罪的效果。同时，单纯的策划而没有实际实施的侵略行为似乎不应引起刑事诉讼，因为它不符合《规约》要求的违反《联合国宪章》使用武力的条件，也不符合《规约》所应惩罚的严重国际犯罪的要求。[32]同时，从侵略行为的行文及有关讨论看来，未遂行为难以适用于侵略罪，而仅仅是共谋实施侵略的行为也不被认为是犯罪。[33]

至于侵略罪的主观要件（mens rea），根据纽伦堡国际军事法庭的判例，仅仅知晓侵略行为的事实情况，不足以使个人具备侵略罪的犯意。个人只有在以其实际行动积极地实施有关侵略行为时，才具备了犯意，从而产生了承担刑事责任的基础。[34]《罗马规约》似乎也遵循了同样的思路。《规约》第30条规定，犯罪行为必须伴随行为人的明知和故意时，才产生刑事责任。明知是指意识到某种情势的存在或事态发展的正常结果，故意则是指行为人有意实施某行为，有意引发某结果或意识到某结果的产生是事态发展的正常结果。故意的主观要素对侵略罪尤为重要。如前所述，战争行为是多方协调的集体行动，社会的方方面面均在不同程度上参与了备战及战争，而并非所有这些行为均伴随着侵略的故意。[35]只有在知晓侵略事实情况，并以自己的行动促成有关侵略计划时，行为人才真正具备了侵略的犯罪意图。

还有学者认为，侵略罪还应当具备“特殊”的动机，因为侵略者往往都有“获取针对对手的战略优势”或“改变现状”的企图。[36]

3.侵略行为构成侵略罪的条件

最后，根据《规约》第8条之二第1款的规定，只有依其特点、严重程度和规模构成对《联合国宪章》明显违反的侵略行为，才能作为追究个人侵略罪的基础。

在谈判过程中，部分国家的代表和学者主张删除上述限定，因为《罗马规约》的序言、第1条、第5条和第17条已经明确规定《规约》管辖下的犯罪应均为严重的国际罪行。而且，第8条第2款也已经明确规定了所有侵略行为均为违反《联合国宪章》的行为，在这些行为之间再作出“明显违反”或“非明显违反”的区分，是不合理的，而且会造成同一条款的内部矛盾。支持上述限定条件的人则辩称，它可以合理地将法院管辖权限制在最为严重的侵略行为之内。而且，这些限制条件是多年谈判的结果，易于被国家接受。[37]

有鉴于此，有学者建议认定“明显违反”的标准应该包括：有关侵略行为应该是大规模、系统的，或者是大规模侵略行为的组成部分；侵略行为造成了大量的受害人，或造成了非战斗人口的严重伤害，或使大量的战斗员或战俘遭受了违反国际人道法的行为。因此，这一标准排除了边境伏击、跨境炮击等小规模的武装冲突行为。[38]

即便如此，仍有学者认为，以“特点、规模和严重程度”加以限制的“明显违反”行为，还是缺乏刑事司法所要求的明确性。将上述定义适用于具体案例，则见仁见智，难以获得明确的答案。因此，上述标准不符合可识别犯罪的标准，主观性较强，违反了公认的罪刑法定和刑法确定性等标准。[39]

关于侵略行为和侵略罪是否应当适用同一标准，有学者认为，侵略行为在于追究国家违反《联合国宪章》使用武力的责任，具有民事制裁的性质，因此，其构成要件可以较侵略罪的要求宽松，这样就使得国家难以将其使用武力的行为合法化或正当化；而侵略罪则是通过追究个人刑事责任来阻止国家将战争作为实施国家政策的手段，因此，它必须符合保障人权的刑事司法标准，而且也只能针对具有领导地位的人员，其构成要件显然要比侵略行为严格。[40]此言不无道理。

三、法院启动对侵略罪管辖权的程序

（一）调查侵略罪的启动程序

修改后的《罗马规约》第15条之二和之三设定了法院启动对侵略罪行使管辖权的程序：缔约国向检察官提交有关侵略罪的情势、检察官依职权自行调查和联合国安理会根据《联合国宪章》第七章向检察官提交有关侵略罪的情势，均可启动法院对侵略罪的管辖程序。[41]

为了避免非规约缔约国国民因在缔约国领土上实施侵略罪而被法院根据《规约》第12条行使管辖权的情况，《规约》第15条之二第5款明确规定法院不得对非缔约国国民实施的侵略罪以及发生在非缔约国境内的侵略罪行使管辖权。该规定被认为给非缔约国提供了其长期寻求的免受法院管辖的保护，弥补了《规约》第12条的缺陷。[42]同时，《规约》第15条之二第4款还赋予了缔约国可以向法院书记处声明不接受法院对侵略罪的管辖权的权利。这被认为有利于修正案的通过和生效。

当联合国安理会根据《联合国宪章》第七章向检察官提交有关侵略的情势时，法院可以行使管辖权，而无论有关情势涉及的是非缔约国还是缔约国，也无论该缔约国是否接受法院对侵略罪的管辖权。[43]但联合国安理会对侵略行为的认定，对法院没有拘束力。[44]

检察官在国家提交有关情势或自行收集有关信息后，如果认为有合理的根据，可以就侵略罪开展调查。检察官应首先确认联合国安理会是否已经认定有关国家实施了侵略行为，并将有关资料和信息提交联合国秘书长。如果安理会已经认定有关国家实施了侵略行为，检察官便可对该侵略行为涉及的侵略罪进行调查，但联合国安理会对侵略行为的认定对法院没有拘束力。如果联合国安理会在检察官将有关信息提交联合国秘书长后6个月内，没有对侵略行为作出认定，检察官可以经法院预审分庭的授权而自行调查有关侵略罪。但联合国安理会可以根据《规约》第十六条阻止对有关侵略罪的调查和起诉。[45]并且，缔约国在审查大会上达成共识，在此情形下，只有当预审分庭的所有法官就侵略罪的调查达成一致意见时，检察官方能展开调查。[46]

（二）分析

在谈判过程中，各国对法院根据《规约》第13条，即在缔约国和安理会提交有关侵略情势和检察官根据有关信息自行调查的情况下，对侵略罪行使管辖权没有异议。[47]而在具体的讨论中，就联合国安理会与法院的关系问题，有关各方，尤其是包括安理会五大常任理事国在内的大国与其他各国始终纠缠不清。

就侵略罪而言，安理会与法院关系问题的实质是在缔约国提交侵略情势和检察官自行展开调查的情况下，安理会该不该发挥作用以及如何发挥作用的问题，问题的关键在于安理会没有就有关情势作出决定时，法院能否独立地开展调查及追诉，问题的核心则是如何处理法院的独立性与安理会职责和权威。

显然，在安理会主动向检察官提交有关侵略的情势时，法院与安理会的关系不会出现大的问题。在此种情形下，也可期待联合国及其成员国的合作，因为安理会提交情势的根据是在《联合国宪章》第七章之下采取的维护国际和平与安全的措施，对此成员国有遵守和配合的义务；成员国的合作也由于法院本身没有执行能力而尤显重要。[48]

为了妥善处理在缔约国提交侵略情势和检察官自行展开调查的情况下，安理会与法院的关系，修正后的《规约》首先规定，当检察官根据缔约国提交的情势或自行收集的信息，认为有合理根据开展有关侵略者的调查时，应当首先确认安理会是否已经就有关侵略行为作出了决定。如果安理会已经作出了决定，则检察官可以展开调查。但安理会的决定对法院没有拘束力。

上述看似合理的处理方式，仍可能带来诸多问题。自安理会成立后，其仅就1967年南非和安哥拉情势、以色列轰炸巴解组织在突尼斯的总部和武装入侵贝宁共和国的情势，认定过侵略行为。对于其他冲突情势，安理会更多地使用了“威胁国际和平与安全”或“破坏和平”的措辞和结论。[49]因此，该处理方式实际意义不大。而安理会作出的“威胁国际和平与安全”以及“破坏和平”的结论，能否作为检察官径行开展调查的依据，《规约》则未予明确，似乎应该认为检察官在无明确授权的情形下，不能径行调查。[50]尤其值得注意的是，安理会对侵略行为的认定，只有程序性意义，对法院没有实质拘束力。如果出现法院的认定与安理会的决定不一致的情况，则将使人们对双方的信誉产生怀疑。进一步而言，如果安理会在此情形下作出有关国家没有实施侵略行为的决定，那么，法院该如何处理这一情势？安理会的这一认定，能否成为国家或被告反对法院行使管辖的有效抗辩？可能的逻辑是，法院既然不受安理会认定侵略行为的决定的约束，自然也不应受安理会否认侵略行为的约束。但如果法院在安理会否认侵略行为的情形下，继续行使对侵略罪的管辖权，这等同于将安理会完全排除在程序之外，且极有可能导致安理会根据《规约》第16条采取行动阻止法院对侵略罪的调查或追诉。

事实上，我们不难想象，安理会作出否认侵略行为的决定至少与其作出认定侵略行为的决定一样罕见，更多的情况是安理会无法就有关情势作出决定。正是考虑到这一情况，《规约》规定了检察官在其向联合国提交有关情况6个月后，如果安理会没有作出决定，检察官可以根据法院预审分庭的授权，径行展开有关调查。正是这一安排涉及了安理会的权威与法院独立性之间的核心问题。

支持安理会在认定侵略行为方面的权威性的学者们认为，《联合国宪章》第20条和第39条赋予了安理会在维护国际和平与安全方面的专属职责和采取行动的能力，而且《罗马规约》第5条也要求有关侵略罪的条款必须符合《联合国宪章》的规定，这就决定了安理会在认定侵略方面的权威，它的认定是国际刑事法院行使管辖权的前提。而且，侵略是颇具争议的话题，法院不适合处理这一高度敏感的政治问题。安理会是处理侵略问题的政治机构，它的决定更有利于维护国际和平与安全，也有利于法院获得有关国家的合作与配合。[51]

反对安理会“独裁”侵略行为并支持法院独立的学者们则认为，《联合国宪章》是出于维护国际和平与安全的目的而非追究个人刑事责任的目的，来赋予安理会决定侵略行为的职权的，而且只赋予了安理会在此方面的“主要或首要”的职责，而非专属或排他性职责。在安理会没有就侵略情势作出决定时，也不乏其他机构（联合国大会或国际法院）就侵略问题作出宣示的先例。安理会对侵略的分析是政治性的。要求国际刑事法院服从政治机构的决定，将使被告在法庭上失去抗辩侵略行为的机会，不符合正当程序的要求，有损于法院作为司法机构的独立性和信誉。且各国基本已经形成共识，法院不应当受包括安理会在内的任何其他外部机构有关侵略行为决定的约束，安理会当然也不受《规约》有关侵略罪条款的约束。二者的关系首先应当是彼此独立，然后是互补，分别从政治和司法层面维护国际和平与安全。[52]

还有学者认为，安理会与法院的关系存在两难境地：将安理会纳入法院的司法程序有违罪刑法定原则；而排除安理会，也会带来诸多问题。安理会作为一个政治机构，在决定侵略行为时有诸多考量，自由裁量权大，标准也不够统一和清晰，因此，它的决定不具有可预见性，难以给国家的行为提供指导。将这样一个决定作为司法裁判的一部分，显然与刑事司法的基本原则相冲突。但如果以《联合国宪章》没有赋予安理会就侵略行为作出决定的排他性权力为依据，认可法院独立自主地开展调查的权力，则在安理会和法院就同一事实情况作出相反结论的情况下，两个机构的公信力均将受到影响，而且缔约国可能会面临两难的局面，因为《联合国宪章》第103条要求其成员国在依宪章承担的义务与其他条约义务冲突时，优先履行宪章项下的义务。再者，即便是安理会没有作出决定或采取行动，这并不代表安理会对有关情势没有意见，它可能默示有关行为不构成侵略，或对其是否构成侵略有疑问，或者安理会有其他考虑而没有采取行动。法院此时进行干涉，未必更有利于国际和平与安全。并且，《罗马规约》缔约国似乎也无权要求安理会必须在规定的6个月时间内，就有关情势作出决定，上述限制只能通过修改《联合国宪章》来设定。[53]

不管上述争辩孰是孰非，国际刑事法院在制度上成为了安理会之外的审查国家使用武力的合法性的机构，已经是不争的事实。

四、结论

人们对侵略罪的态度，反映的是人们对战争的态度，而人们对战争的态度又取决于人们对彼此关系的看法。如果我们认为国家关系在本质上是竞争性的、无法共存的零和游戏，则国家之间的冲突乃至战争便是国际关系的常态，战争便可作为国家外交政策的工具，侵略战争便无从谈起，这正是19世纪至20世纪初的现实。如果我们认为人类及作为人类集团的国家之间的关系是和平的、共赢的，那么，破坏这种状态便需要一定的理由，没有正当理由破坏这种和平状态的行为应该受到谴责甚至国际社会的制裁，侵略的概念随之而生。正义战，这一中世纪产生的概念，在人类经过两次世界大战的血泪洗礼后，在《联合国宪章》中获得了重生，即国家只能为了和平（自卫或集体安全）而战。[54]

肯定战争的作用和性质是一个政治或政策问题。制裁侵略则是法律问题，它脱离不了第二次世界大战后国际政治的现实。首先，第二次世界大战后，战胜国在构建新的国际安全体系时，显然没有将自身的军事安全完全交给一个未经测试过的国际组织的意愿，没有国家愿意完全放弃使用武力的权力。武力的使用关系到国家的生存与安全，这是政治问题，只能用政治手段来解决，针对领导人个人的刑事追诉，可能恶化局势，不利于国家的安全和和平，因此，不少国家对侵略罪本身作为国际罪行有顾虑和保留。[55]其次，军事大国对维护国际和平与安全责任的担当，是以其在安理会享有特权来保护其自身的军事行动为对价的。所以，在安理会之外再建一个独立的评判国家使用武力的机构，必然难以为它们所接受。[56]而且，让一个机构既审查“诉诸武力”（jus ad bellum）的问题又审查“使用武力”（jus in bello）的问题[57]，还可能会给后者的适用带来结构性问题：一个已经被法院锁定可能因违反诉诸武力的规则而实施侵略的领导人及国家，还有何动力去遵守使用武力过程中的行为规范？而战争过程中所可能产生的灾难，比侵略本身更可怕。[58]因此，考虑到国际政治的现实和国家在使用武力问题上的严重分歧和关注，将侵略行为这一政治问题与作为法律问题的侵略罪一并交付司法审判，其所面临的技术和政治问题及困难，可想而知。[59]

然而，国际社会不仅仅只有军事大国，维护国际和平与安全也不仅仅是军事大国的责任，更是多数中小国家的愿望和要求。尽管面临着上述种种问题和压力，侵略罪还是出台了，这或许不仅是对大国穷兵黩武的警示，也可看作是对大国控制的安理会在维护国际和平与安全方面效率低下而又拒绝改革适应新的安全形势的一种回应。但其能否真正发挥预想的作用，我们还须等待法院在2017年后的实践来证明。[60]

【作者简介】
郭阳，单位为中国政法大学。
【注释】
[1]1998年7月17日，国际社会通过了《国际刑事法院罗马规约》，为国际刑事法院的建立奠定了法律基础。2002年7月1日，《规约》生效，国际刑事法院正式成立。国际刑事法院是人类历史上第一个就侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪，对个人行使刑事管辖权的常设性司法机构。但根据《规约》第5条的规定，只有在《规约》生效七年后召开的审查会议上，通过侵略罪的定义和法院行使管辖权的条件之后，法院才能对侵略罪实际行使管辖权。http://www.icc-cpi.int/menus/ICC/About+the+court（最后访问日期2011年6月26日）。
[2]国际刑事法院新闻公告：ICC-ASP-20100612-PR546， http://www. icc-cpi. int/menus/asp/press% 20releases/press% 20releases% 202010/review% 20conference% 20of% 20the% 20rome%20 statutc % 20 conclu des % 20 in% 20 kampala（last visited June 26，2011）。本次会议还通过了修正《规约》第8条的决议，即将在非国际性武装冲突中使用有毒的武器、易于膨胀的子弹、毒气等的行为，规定为战争罪。
[3]Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis， and Charter of the International Military Tribunal. London， 8 August 1945，http://www.icre.org/ihl. nsf/FULL/350? OpenDocument （last visited June 26， 2011）。
[4]http://www. un. org/documents/ga/res/29/ares29. htm（last visited June 26， 2011）。
[5]《罗马规约》审查大会RC/Res. 6号决议，http://www. icc-cpi. int/Menus/ASP/ Resolutions/Sessions/2010+-+Review+Conference.htm（last visited June 26，2011）。
[6]David Scheffer， State Parties Approve New Crimes for International Criminal Court， ASIL Insight， June 22，2010， Volume 14，Issue 16；John R. Crook（ed），Contemporary Practice of the United States Relating to International Law， 104 Am. J. Int’L. 511.
[7]Benjamin B. Ferencz， Enabling the International Criminal Court to Punish Aggression， 6 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 551 （2007），p. 558.
[8]Michael O’Donovan， Criminalizing War: Toward a Justifiable Crime of Aggression， 30 B.C. Int’l& Comp. L. Rev. 507 （2007），p. 516.
[9]参见2011年6月11日修正前的《国际刑事法院罗马规约》第5条第2款，现该款已被删除。
[10]Supra note 7，p. 558 ；Michael J. Glennon， The Blank-Prose Crime of Aggression， 35 Yale J. Int’ L. 71 .P. 72.
[11]Supra note 7，pp. 561-562.
[12]大会RC/Res. 6号决议，http://www. icc-cpi. int/Menus/ASP/Resolutions/Sessions/2010+-+Review+Conference. htm.国际刑事法院网站上《罗马规约》的英文本已根据决议修改了案文，但中文本尚未作相应修改。但决议的中文译文：“侵略行为”是指一国使用武力（武装力量）或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为，与英文原文（act of aggression means the use of armed forces by a State against the sovereignty， territorial integrity or political independence of another State， or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations.…）不符。（ last visited June 26， 2011）
[13]Roger S. Clark， Negotiating Provisions Defining the Crime of Aggression， its Elements and the Conditions for ICC Exercise of Jurisdiction over It， 20 Eur. J. Int’l L.（2009），p. 1103；Major Kari M. Fletcher， Defining the Crime of Aggression: Is There an Answer to the International Criminal Court’s Dilemma?65 A. F. L. Rev. 229 （2010），p.259.
[14]Devyani Kacker， Coming Full Circle: The Rome Statute and the Crime of Aggression， 33Suffolk Transnat’L. Rev. 257 （2010），p. 264；supra note 8，pp. 524-529
[15]Oscar Solera， The Definition of the Crime of Aggression: Lessons Not-Learned， 42 Case W.Res. J. Int’L. 801 （2010），pp. 804-810； Supra note 13， Major Kari M. Fletcher，p. 260； Michael J. Glennon， The Blank-Prose Crime of Aggression， 35 Yale J.Int’ L. 71，p. 97.
[16]《规约》第22条规定了罪行法定的原则，要求当有关行为在发生时构成法院管辖内的犯罪时，行为人才根据规约承担刑事责任，且当犯罪定义不明时，应作出有利于被告人的解释。因此，如果安理会认定的新的侵略行为，而未明确出现在《规约》列举的清单中，被告人可以辩解该行为不属于法院管辖范围内的犯罪。Supra note 13， Major Kari M. Fletcher， p. 260.
[17]Supra note 14，Devyani Kacker，p. 264.
[18]Supra note 14，Devyani Kacker，p. 269. Supra note 10， Michael J. Glennon， pp. 96-99.但是，有部分学者认为，《联合国宪章》第2条第4款关于禁止使用武力（force）的规定，应限于禁止使用武装力量（armed force）。 See， Bruno Simms， The Charter of the United Nations: A Commentary， 2nd Edition， Oxford University Press， 2002，p. 116.
[19]Supra note 15 ， Oscar Solera， pp.813-815.
[20]Supra note 14. Devyani Kacker，p.264.
[21]Supra note 8， Michael 0′ Donovan，p. 512.
[22]Larry May， Aggression and Crimes Against Peace， Cambridge University Press， 2008，pp.232-233.
[23]前注12大会决议以及《罗马规约》英文本第25条。
[24]Kevin Jon Heller， Retreat From Nuremberg: The Leadership Requirement in the Crime of Aggression， 18 Eur. J. Intl L. 477 （2007）。
[25]Ibid， p. 479.
[26]Ibid， p. 487.
[27]Ibid， p. 491.
[28]Ibid， pp. 480-486.
[29]Supra note 10，MichaelJ.Glennon，p.100.
[30]Supra note 22，Larry May， pp. 230，232-233.
[31]前注12大会决议以及《罗马规约》英文本第8条。
[32]Supra note 14， Devyani Kacker， pp. 266-267.
[33]Supra note 13，Roger S. Clark，pp. 1108-1109.
[34]Supra note 22，Larry May，pp. 251，254.
[35]Supra note 13，Maior Kari M. Fletcher， n. 259.
[36]Supra note 15，Oscar Solera， pp. 815-819.
[37]Supra note 13，Major Kari M. Fletcher， pp. 257-258. Supra note 14，Devyani Kacker，pp. 267-267.
[38]Keith A. Petty， Criminalizing Force: Resolving the Threshold Question for the Crime of Aggression in the Context of Modern Conflict， 33 Seattle U. L. Rev. 105（2009），p. 118.
[39]Supra note 10. Michael J. Glennon，pp. 101-102.
[40]Supra note 22，Larry May， Chapter 5，and pp. 213-214.
[41]前注11大会决议以及《罗马规约》英文本第25条。
[42]Supra note 6，David Scheffer.
[43]Ibid.前注11大会决议附件三。
[44]《罗马规约》第15条之三第4款。
[45]《罗马规约》第15条之二第6-9款。
[46]Supra note 6， David Scheffer.
[47]Supra note 13，Major Kari M. Fletcher，p. 247，supra note 14，Devyani Kacker， p. 272.
[48]Benjamin B. Ferencz， Ending Impunity for the Crime of Aggression， 41 Case W.Res.J.Int’l L. 281（2009），p.286. Supral4， Devyani Kacker， p. 277.然而，对于法院作出的针对苏丹总统巴希尔的逮捕令，各国的反应似乎也足以令人对国家在安理会提交情势下与法院的配合问题产生疑问。但即便如此，也不能认为法院与安理会在此情形下相互对立。
[49]Dr. Troy Lavers， Determining the Crime of Aggression: Has the Time Come to Allow the International Criminal Court its Freedom? 71 Alb. L.Rev.299（2008），pp. 304-305. Devyani Kacker则认为迄今为止，安理会只通过31个决议明确谴责侵略行为，其中多数决议涉及南非及罗得西亚。Supra note 14， pp. 275-276。
[50]有学者曾建议，在安理会作出“威胁国际和平与安全”或“破坏和平”的决议时，应当启动有关程序认定是否存在侵略行为，在认定存在侵略行为后，国际刑事法院才可就个人刑事责任问题开展调查。而有关认定侵略行为的程序，则可交由国际法院或国际刑事法院来实施。（David Scheffer， A Pragmatic Approach to Jurisdictional and Definitional Requirements for the Crime of Aggression in the Rome Statute， 41 Case W. Res. J. Int’L. 397 pp. 404-408.）
[51]Supra note 13，Major Kari M. Fletcher， p. 250；Supra note 14， Devyani Kacker， pp.277-278.
[52]Ibid，Major Kari M. Fletcher， p. 250； Ibid， Devyani Kacker， p. 27；Supra note 49，Dr.Troy Lavers.
[53]Supra note 10， Michael J. Glennon， pp. 102-109； Supra note 14， Devyani Kacker.论文的第277页引用了苏丹和刚果的案例来说明安理会为维护国际和平与安全而不采取行动的情况。
[54]Stephen C. Neff， War and Law of Nations， Oxford， 2005.作者在本书中详细地阐述了战争这一社会现象在国际法上从正义战到制度战再到正义战的演变。
[55]Supra note 48，Benjamin B. Ferencz， p. 286. Noah Weisbord， Conceptualizing Aggression， 20 Duke J. Comp. & Intl L. 1， pp. 1-3. Larry May认为，与战争罪、反人类罪等国际罪行相比，侵略罪并不当然是“最为严重的犯罪”。前注22.
[56]Supra note 48，Benjamin B.Ferencz， p. 286.
[57]“诉诸武力”的规则和“使用武力”的规则是国际法规范武装冲突行为的两个分支，前者规范的是国家在何种情况下可以使用武力，而后者则规范国家在使用武力过程中的敌对行为，如禁止攻击平民、保护战俘等，违反前者可能构成侵略罪，而违反后者则可能构成战争罪。Robert Kolb&Richard Hyde， An Introduction to the International Law of Armed Conflicts， Hart Publishing 2008. Chapter 2&3.
[58]Andres Paulus， Second Thoughts on the Crime of Aggression， 20 Eur.J.Intl’L.pp.1117，1127.
[59]Michael J. Glennon在文中建议，由于侵略罪所面临的技术和政治苦难，法院应该放弃管辖该罪行。Supra note 10，p.73.
[60]根据修正后的第15条之二，法院最终行使对侵略罪的管辖权须在2017年1月1日后，由缔约国大会以2/3的同意票来确定。
文章来源：北大法律信息网
【出处】《北大国际法与比较法评论》2012年第12期