论恐怖活动的刑法问题

典型的恐怖主义袭击行为，比如谋杀，爆炸，绑架等等在刑法上已经有了规定，那么，对于恐怖主义还是否有必要另外给予刑法上的特别规定，或者说，为什么用一般刑法来对付恐怖主义活动还是不够的？国家对恐怖活动的特别反应说明，恐怖主义被理解成了特别的东西并且是不同于普通暴力的东西，而这种特别性是在对恐怖主义的定义过程中形成的。

一、国际法上的恐怖主义定义与我国法上的”恐怖活动”定义 

从现象上看，劫持飞机撞向办公大楼，无疑是恐怖主义袭击，但是，这种直觉的描述对于在术语上归纳恐怖主义现象，显然是远远不够的。从恐怖主义概念史的角度看，虽说恐怖主义的概念源于法国大革命时代的雅各宾党人的恐怖统治，但是长期对恐怖主义现象寻求统一的、可操作的定义的大量尝试，都不曾成功过 。不同文明在思想、文化、传统和公正观念上的多样性，导致从国际视角上对恐怖主义也很难有一个统一的理解。

有意思的是，所有这些尝试性的定义提出的都是社会科学上的概念，而不是法学上的概念。为了能够区分和界定追诉机关可以采取措施的恐怖主义活动，定义恐怖主义就是不能回避的问题。究竟什么是刑法上的恐怖主义？

对恐怖主义进行法学定义的较早尝试是1937年11月16日国际联盟通过的《防止和惩治恐怖主义公约》第1条。该条把恐怖主义行为定义为”针对一个国家实施的、其目标或者性质是引起特定的人、团体或者普罗大众恐惧的犯罪行为” 。这个定义已经包含了恐怖主义概念的核心要素。之后的国际法文本，无论是国际公约还是专家草案，在定义恐怖主义行为时，至少都包含了1937年定义的三个基本要素：（1）使用暴力或者以暴力相威胁；（2）目的是在居民中引起恐惧或者不安全感–近期目标；（3）以达到政治上的或者意识形态上的（远期）目标。最终以另外的秩序替代现存的秩序而动摇、颠覆现存秩序，是近期目标和远期目标之间的连接点。

第二次世界大战后，接续1937年《防止和惩治恐怖主义公约》第1条，寻求统一而可操作的恐怖主义定义的所有尝试中断了，原因在于上世纪五十年代前后的争取自由和反殖民化运动遭到了暴力镇压，但这些运动在世界政治上却同时赢得了支持和影响。当时，虽然合法的解放斗争或者对于专制政体的反抗与恐怖主义之间的区分，理论上完全有可能达成一致，但是鉴于各个大国在这个问题的各自利益上四分五裂，没有办法在政治上进行讨论。对恐怖主义一般性讨论的政治搁置甚至封锁，反倒让人们转而关注具体特定的恐怖主义犯罪问题，即把国际上公认的典型恐怖主义行为方式选择出来，并对这类行为方式协商出一致的刑事追究制度。由此就产生了大量的协定：最早的是威胁航空安全的劫持飞行器协定，之后，又延伸到其他与国际恐怖主义有关的典型犯罪。这种个案立法的实用主义做法一直延续到1998年1月12日的《制止恐怖主义爆炸国际公约》以及2005年4月13日的《制止核恐怖主义活动国际公约》。2005年的这个《公约》尽管在标题中提到了”恐怖主义”这个词，但是该《公约》并没有对”恐怖主义”这个对象进行概念上的定义，而是仅仅规定，意图造成健康危害或者环境损害或者实施胁迫，而持有和使用放射性物质的，一般性地规定为犯罪行为 。或许可以把这看做”核恐怖主义”的推论性概念，但是，鉴于可裂变物质的特别危险性，这个推论出的概念显然比其他的恐怖主义定义概括得更为宽泛。

1990年代之初，与这种零敲碎打的特定恐怖主义犯罪订约同时进行的工作，是重新启动全面的恐怖主义定义工作。1994年联合国大会的一个决议中首次提到”毫不含糊地谴责恐怖主义的一切行为、方法和做法为犯罪并且不能合法化”，并呼吁所有国家展开对它的打击行动4 ；此外，这个决议还有一个恐怖主义的定义：”为了政治目的而故意或者蓄意实施的犯罪行为在公众、团体或者特定的个人那里引起一种恐怖的状态”，而且进一步指出，这种行动”在任何情况下都不能被合法化”5 。后面提到的这一点有其特别的意义：它第一次不是通过暗示而是以明示的方式限制合法的”自由斗争”或者类似的斗争。

2002年（开放签署到期时间）联合国《反对资助恐怖主义活动的国际公约》也有一个”无例外的”恐怖主义概念。不过，与前面提到的联合国大会决议不同，这里缺少恐怖主义行为的必要要素–政治目的；该公约更多地只是针对平民的并且以杀害或者严重伤害平民为前提的行为。这些行为的目标是恐吓居民或者胁迫政府或者国际组织作为或者不作为6 。这里也包括不追求任何政治目标的对居民进行恐怖活动的情形。联合国安理会针对2001年9月11日的恐怖袭击做出的第1373号决议（2001年9月28日），实际上使得《反对资助恐怖主义公约》的内容成了有普遍约束力的法律7 ；不过，这个决议没有对恐怖主义做出自己的定义。联合国安理会2004年10月8日第1566号决议最终把上面提到的两个文件联系了起来：它以最严厉的态度声讨所有形式的恐怖主义活动，无论行为人的动机是什么，恐怖主义都是对和平与安全的最重大威胁，呼吁所有国家打击恐怖主义，并在该决议中明确采纳了2002年《反对资助恐怖主义活动国际公约》中出现的全面的恐怖主义定义8 。该决议中不再包含有利于自由斗士的任何保留内容，不论行为人具体政治动机是什么，一切形式的恐怖主义行为方式都是应受谴责的，这是国际法上的发展方向。

2011年10月29日，我国人大常委会通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，

顺应了这种国际法上的发展方向，在第1条明确了指出：国家反对一切形式的恐怖主义，坚决依法取缔恐怖活动组织，严密防范、严厉惩治恐怖活动。此外，该《决定》回避了”恐怖主义”的用语，把规范的对象确定为”恐怖活动”，确立了严防、严惩的”双严”反恐刑事政策。什么是恐怖活动？该决定第2条第1款的定义规定：恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施破坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。观察这个定义，可以发现，尽管它涵盖了多种恐怖主义定义的诸多特征，但是并没有明确提及恐怖活动的政治目的（胁迫国家机关、国际组织只能是达到政治目的的中间目标）；与国际法上的定义比较，多出了危害公共安全的目的恐怖活动目的，把制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫政府和国际组织为目的的暴力犯罪，都纳入了恐怖活动犯罪的范畴。其次，在定义所反映的犯罪实施手段上，不局限于暴力，破坏和恐吓等手段也可以作为恐怖活动犯罪的手段；再次，立法者力图突出恐怖主义不同寻常的危险性，把要求的后果范围也扩大了，不仅人员伤亡、重大财产损失、公共设施破坏是其行为后果，而且社会秩序混乱也成了恐怖活动的行为后果。

我国法上”恐怖活动”的定义进一步充实了恐怖活动犯罪的犯罪构成要件，但是并没有解决恐怖活动犯罪在犯罪构成要件层面的主要问题。

二、主观犯罪构成要件上的特别要求 

恐怖主义的特有元素是其政治元素：恐怖分子通过实施暴力或者非暴力达到政治目的。这一点与有组织犯罪不同。恐怖分子在社会上制造恐慌和恐惧，要引起政治上的反应，这不同于普通犯罪的牟利动机或者其他私人动机。恐怖主义袭击与持续的故意杀人犯罪的区别在于它有时还有公开的事后告知。

恐怖主义犯罪行为的目标通常有三个等级：其一，伤害或者杀害他人（在比较宽泛的犯罪构成要件中，还包括造成重大的物质损失）；其二，在居民中造成恐怖或者胁迫政府机关，第三，是达到最终的政治目标。尽管说恐怖分子的典型特征历来是其政治动机，但是在近来的恐怖主义刑法规则中，已经放弃了以这种动机来定义刑事可罚性的做法。无论是联合国《制止向恐怖主义提供资助公约》，还是我国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》9 ，都很明显地把主观犯罪构成要件限制在前述第二层次的意图上：行为人要么具有引起居民恐惧的意图，要么具有胁迫政府的意图，具备其一即可。

观察联合国《制止向恐怖主义提供资助公约》的恐怖主义定义，它要求只要从基本犯罪行为的性质或者关联中展现出这二选一中的其一目标，就能满足主观的犯罪构成要件10 。这样，该《公约》要证明的故意最终也就缩减为行为人意欲杀害他人或者重伤他人。对于恐怖主义的一般定义而言，这肯定是不够的，而只有当行为人希望或者明知，他的行为将会产生居民持续的不安全和破坏稳定秩序的恐怖主义效果，与恐怖主义一般定义有关的刑事可罚性的提高或者扩大，才具备充分合理的根据。

中国刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪。这个罪的主观犯罪构成要件尽管没有明确要求行为人，在引起居民恐惧目标或者胁迫政府目的方面具备直接故意，或者间接故意。但是，这种犯罪是故意犯是不成问题的。在主观构成要件上组织内的身份意识具有特别的意义：一旦进入组织，就产生了以身份为条件的组织内驱动力，这时，各种具体的恐怖主义意识形态，比如种族-民族主义的，准宗教的或者政治-革命的各种具体的恐怖主义意识形态，就不再是实施恐怖活动的关键性因素；组织成员的实施恐怖暴力的目的是要宣示其身份，并希望通过不断的新的恐怖行动在身份的组织环境中证明自我价值。因此就故意的内容来看，仅仅要求行为人知道自己加入的是为实施（或肯定会实施）恐怖活动而组成的犯罪集团，自己是该组织的一员，这对于该罪的故意来说是不够的；作为成员，行为人至少还必须同时明知，集团内其他成员实施的行为同样具有（或肯定会有）引起居民恐惧或者胁迫政府的目的。否则，对他来说就不具备组织犯的故意。此外，恐怖活动的组织犯的组织意图应该是特别突出的，而且这些意图必须指向具体的犯罪构成要件范围，并且行为人还明确知道该组织打算实施多个所列举的具体犯罪。组织犯在主观构成要件上的这些特别要求，就能给刑事可罚性和最低量刑幅度的提高，提供充分合理的根据。比如说，中国刑法第120条规定的犯罪，与第294条第1款的组织、领导、参见黑社会性质组织罪相比较，这两种犯罪都是预备犯，但是恐怖活动的预备犯的刑事可罚性和最低量刑幅度就高于黑社会活动的预备犯11 。如果在犯罪的主观构成要件上没有特别的明确要求，就没有办法在理论上对这种刑事可罚性和最低量刑幅度上的差异做出令人信服的解释。而我国的恐怖活动组织犯立法，在主观犯罪构成要件方面，就缺少这些特别的要求，这是我国恐怖犯罪立法的缺陷。（解决办法是类似第294条，把全国人大常委会《决定》第2条作为第120条第3款纳入刑法典）。

另外，《制止向恐怖主义提供资助国际公约》和中国刑法第120条之1的资助恐怖活动罪处罚的都是提供资助者。《制止向恐怖主义提供资助国际公约》上犯罪的主观的犯罪构成，并不要求行为人认识到自己的行为会直接影响公众的安全感。但是，要求行为人的故意形式必须是意图（一级直接故意）或者明知（二级直接故意）12 ，并且意图或者明知必须是这样的指向：所提供的资助要全部或者部分用于实施具体特定的恐怖主义犯罪行为。比如，为了使恐怖组织在恐怖袭击中杀人，而资助恐怖活动组织50万元用于购买高爆炸药。而中国刑法上的资助恐怖活动罪，只要求行为人认识到自己资助的对象是恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人，就能够满足该罪的主观构成要件13 ；并没有要求行为人认识到自己提供的资助多大程度上用于什么样的具体恐怖活动。而同属资助犯的刑法第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪，在主观构成要件方面要求，行为人必须认识到他人即将实施、正在实施或者已经实施了特定的危害国家安全犯罪的行为14 ，并把资助故意的范围限定为6种具体的国事犯罪15 。资助恐怖活动罪的主观认知范围，并没有限定，这样就会出现这样的问题：如果行为人出于同情而资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的生活所需费用，或者资助恐怖活动组织实施一般的普通刑事犯罪而不是恐怖活动的，都可能构成资助恐怖活动罪，这显然是和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》在主观犯罪构成方面的要求不一致的。忽视该罪主观构成要件对于所资助的恐怖活动必须是具体的恐怖活动的要求，就不仅使得资助恐怖活动罪的主观构成要件范围显得十分宽泛，而且使得资助恐怖活动罪的刑事可罚性和量刑幅度高于资助危害国家安全犯罪活动罪16 ，缺乏有力的根据。这主要是因为中国的恐怖主义犯罪罪状中没有明确列举实施的恐怖活动范围，即没有具体明确恐怖主义犯罪的行为类型范围。（解决办法，类似第107条的做法，尽量明确规定具体的恐怖活动行为类型范围）。

三、客观构成要件的效力范围过大和不明确性 

与恐怖活动或者恐怖主义定义相关的争论，是针对恐怖主义犯罪的客观构成要件的不明确性，以及与这种不明确相关的过大的效力范围。在此，必须看到，如果行为人只要一旦参加了一个组织（《刑法典》第120条第1款），该组织的目的或者其活动方向是实施被定义为恐怖活动的犯罪行为，那么《刑法典》第120条的组织犯就既遂了；这就意味着，还不曾发生过即便是一个恐怖活动的实行行为17 ，最高达10年的严厉刑罚就要科处于行为人。严厉的刑事可罚性向实害发生之前领域的这种深度扩张，只有当这个规则实际上想规范的是最为严重地侵犯公众基本的安全感和（/或者）部分国家秩序的行为时，才是合理的。

因此，有必要把这个界限落实在对于公众安全有最高危险和威胁的攻击行为上，有必要在法条中明确列举组织意图的对象行为范围，比如，明确列举为（1）针对生命的犯罪：故意杀人；（2）侵害人身自由的犯罪：劫持、绑架；（3）严重伤害他人身心的犯罪：故意严重伤害；（4）侵害公共安全的犯罪：破坏计算机系统，破坏基础设施，破坏生产设施； 纵火、爆炸、决水、投毒、滥用放射物；破坏轨道、航运和空运安全，破坏水、电、气等基础供给企业，破坏电讯设施；（5）危害环境的犯罪：释放有毒物质，投放危险物质；（6）所有涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。只有开出如此具体的行为清单，才能够让《决定》第2条第1款中的”人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为”的范围更为具体、特定。如果不具体列举恐怖活动犯罪，那么，只要具有危害公共安全意图，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成后者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等的类罪，都可以纳入恐怖活动犯罪之中。这样普通的危害公共安全罪和扰乱社会秩序的犯罪与恐怖活动犯罪就混淆重叠，难以区分；事实上只要能够带来制造社会恐慌效果的所有危害公共安全、扰乱社会秩序的犯罪，都可能成立恐怖活动犯罪。这样的反恐怖刑法显然存在着范围过大的问题。这种”泛恐怖主义”的立法，不仅分散了刑法的打击重点，更为严重的问题是让人看不出反恐刑法相对于普通刑法的存在必要性究竟在哪里。此外，鉴于这种恐怖活动定义的宽泛性，与恐怖活动犯罪相关的程序措施直接引起限制被告人诉讼权利的问题。比如，这种范围过大的恐怖活动犯罪，直接导致限制律师的会见权、指定居所监视居住的适用对象以及拘留以后不通知家属的案件范围扩大化。

立法上把恐怖活动犯罪和普通的危害公共安全犯罪、侵犯公民人身权利犯罪和扰乱社会秩序犯罪等犯罪类型，在客观方面很难划出清晰的界限，那么，客观的危险性很微弱的行为方式，都有可能被认定为恐怖活动犯罪。比如，把在网络上随意发布”多人携带有艾滋病病毒的针管进京”的虚假消息，引起网友关注和恐慌的行为，把为了取乐打电话谎称酒店内有定时炸弹，半小时后爆炸，编造爆炸信息，扰乱社会秩序的行为，把给飞机场打电话，谎称飞机上有炸弹，而影响飞机正常起飞的行为。《决定》第2款第1条的恐怖活动定义中，要求行为是”严重的危害社会行为”。那么，前述这些行为是否是”严重的危害社会”。这里就存在一个解释上的问题。恐怖活动的政治维度，是要在政治上形成对国家或国际组织的胁迫，途径是通过恐怖活动在社会上造成和传播恐慌和恐惧。因此，是以社会效果来要挟国家或国际组织。如果没有达到强制政府或者国际组织的程度的具体危险，就不能认为满足”严重”的要求，比如强制一个地方的电力供应企业中断几个小时的供电这样的侵害，和大面积的袭击能源供应相比（由于这种袭击使得国家在很长时间内很难保障很大区域的居民所需的日常能源供给），就不能做同等程度的认定；如果程度的”严重”性没有办法区别开来，那么在客观构成要件层面，”严重的危害”的限制功能就丧失殆尽。

四、非组织的个体恐怖犯罪的疏失 

如果行为人不加入或者没有支持第120条和第120条之1意义上的恐怖组织，或者无法证实是否属于这个意义上的恐怖组织，或者根本不隶属于任何组织，而是独立的恐怖分子（或者如第120条之1所称的”实施恐怖活动的个人”）准备实施恐怖活动的；如果独立行为人为了获得犯罪指导（很难纳入”提供物质便利”的行为方式下），而与这些恐怖组织建立或保持联系（但并没有参加该恐怖组织），企图获得恐怖组织对其犯罪必要技能的培训，根据我国刑法典，独立行为人预谋实施、准备实施、着手实施恐怖活动的行为，目前都没有办法纳入刑事处罚的范围；独立行为人实施了的恐怖活动的处罚和一般的严重刑事犯罪的处罚并没有什么区别，尽管从全国人大常委会《决定》第2条第3款对”恐怖活动人员”的解释中，可以看出，恐怖活动并非都是以有组织形式实施的。由于刑法没有把个人实施的恐怖犯罪和普通刑事犯罪区别开来，实践中是按照普通犯罪论处；独立的恐怖分子联系恐怖组织、接受指导和训练，得不到和组织犯一样的处罚，对个体的非组织恐怖活动的有效预防就会落空。《决定》第1条提出的”严密防范、严厉惩处恐怖活动”的反恐刑事政策在这两方面存在着明显的疏漏。

五、总结与评论 

观察恐怖活动，就可以发现，恐怖行为人他们是理性决断并理性行动的人，并不是出于社会压力、个人负担或者人格缺陷而犯罪的行为人，相应的制裁手段并不能改变其价值观。这些行为人不再以威胁具体的个人的法益为目的，而是要对整个社会、对于国家的内外安全和其他广泛的法益，比如经济、国民健康、自然环境进行攻击。暴力手段成了他们与社会交流的工具，制造并传播恐惧，具有效应意识。最可感知的威胁来自其组织，这种组织对于潜在危险的感知来说，具有决定性意义的是恐怖组织。恐怖活动的组织串联能力强，国际化和网络结构特征突出；组织结构严密、隐秘，联系紧密而行动松散。极端情况下是一个可以看做对抗传统社会的黑社会。恰恰是这种黑社会（敌对社会）的构想让恐怖主义成就了”敌人刑法”，使得刑法完成了从古典刑法向现代敌人刑法的转变。在古典刑法中，刑罚是对社会成员的行为的一种社会反应；而在现代敌人刑法中，刑罚是针对敌人的一种反应。这就允许可以采取比正当防卫多得多的措施；正当防卫只能允许对于当下的不法攻击进行必要的防卫，而对于敌人刑法，还可以对于未来的攻击进行防御。

敌人刑法遵循的是有别于法治国家的规则。典型的标志是：刑事可罚性的防线更远地向前推进；着眼点从已经发生的事实转向将要到来的行为，典型的例子就是本文犯罪构成着重分析的组建和支持恐怖组织的犯罪构成。

作者：

典型的恐怖主义袭击行为，比如谋杀，爆炸，绑架等等在刑法上已经有了规定，那么，对于恐怖主义还是否有必要另外给予刑法上的特别规定，或者说，为什么用一般刑法来对付恐怖主义活动还是不够的？国家对恐怖活动的特别反应说明，恐怖主义被理解成了特别的东西并且是不同于普通暴力的东西，而这种特别性是在对恐怖主义的定义过程中形成的。

一、国际法上的恐怖主义定义与我国法上的”恐怖活动”定义 

从现象上看，劫持飞机撞向办公大楼，无疑是恐怖主义袭击，但是，这种直觉的描述对于在术语上归纳恐怖主义现象，显然是远远不够的。从恐怖主义概念史的角度看，虽说恐怖主义的概念源于法国大革命时代的雅各宾党人的恐怖统治，但是长期对恐怖主义现象寻求统一的、可操作的定义的大量尝试，都不曾成功过 。不同文明在思想、文化、传统和公正观念上的多样性，导致从国际视角上对恐怖主义也很难有一个统一的理解。

有意思的是，所有这些尝试性的定义提出的都是社会科学上的概念，而不是法学上的概念。为了能够区分和界定追诉机关可以采取措施的恐怖主义活动，定义恐怖主义就是不能回避的问题。究竟什么是刑法上的恐怖主义？

对恐怖主义进行法学定义的较早尝试是1937年11月16日国际联盟通过的《防止和惩治恐怖主义公约》第1条。该条把恐怖主义行为定义为”针对一个国家实施的、其目标或者性质是引起特定的人、团体或者普罗大众恐惧的犯罪行为” 。这个定义已经包含了恐怖主义概念的核心要素。之后的国际法文本，无论是国际公约还是专家草案，在定义恐怖主义行为时，至少都包含了1937年定义的三个基本要素：（1）使用暴力或者以暴力相威胁；（2）目的是在居民中引起恐惧或者不安全感–近期目标；（3）以达到政治上的或者意识形态上的（远期）目标。最终以另外的秩序替代现存的秩序而动摇、颠覆现存秩序，是近期目标和远期目标之间的连接点。

第二次世界大战后，接续1937年《防止和惩治恐怖主义公约》第1条，寻求统一而可操作的恐怖主义定义的所有尝试中断了，原因在于上世纪五十年代前后的争取自由和反殖民化运动遭到了暴力镇压，但这些运动在世界政治上却同时赢得了支持和影响。当时，虽然合法的解放斗争或者对于专制政体的反抗与恐怖主义之间的区分，理论上完全有可能达成一致，但是鉴于各个大国在这个问题的各自利益上四分五裂，没有办法在政治上进行讨论。对恐怖主义一般性讨论的政治搁置甚至封锁，反倒让人们转而关注具体特定的恐怖主义犯罪问题，即把国际上公认的典型恐怖主义行为方式选择出来，并对这类行为方式协商出一致的刑事追究制度。由此就产生了大量的协定：最早的是威胁航空安全的劫持飞行器协定，之后，又延伸到其他与国际恐怖主义有关的典型犯罪。这种个案立法的实用主义做法一直延续到1998年1月12日的《制止恐怖主义爆炸国际公约》以及2005年4月13日的《制止核恐怖主义活动国际公约》。2005年的这个《公约》尽管在标题中提到了”恐怖主义”这个词，但是该《公约》并没有对”恐怖主义”这个对象进行概念上的定义，而是仅仅规定，意图造成健康危害或者环境损害或者实施胁迫，而持有和使用放射性物质的，一般性地规定为犯罪行为 。或许可以把这看做”核恐怖主义”的推论性概念，但是，鉴于可裂变物质的特别危险性，这个推论出的概念显然比其他的恐怖主义定义概括得更为宽泛。

1990年代之初，与这种零敲碎打的特定恐怖主义犯罪订约同时进行的工作，是重新启动全面的恐怖主义定义工作。1994年联合国大会的一个决议中首次提到”毫不含糊地谴责恐怖主义的一切行为、方法和做法为犯罪并且不能合法化”，并呼吁所有国家展开对它的打击行动4 ；此外，这个决议还有一个恐怖主义的定义：”为了政治目的而故意或者蓄意实施的犯罪行为在公众、团体或者特定的个人那里引起一种恐怖的状态”，而且进一步指出，这种行动”在任何情况下都不能被合法化”5 。后面提到的这一点有其特别的意义：它第一次不是通过暗示而是以明示的方式限制合法的”自由斗争”或者类似的斗争。

2002年（开放签署到期时间）联合国《反对资助恐怖主义活动的国际公约》也有一个”无例外的”恐怖主义概念。不过，与前面提到的联合国大会决议不同，这里缺少恐怖主义行为的必要要素–政治目的；该公约更多地只是针对平民的并且以杀害或者严重伤害平民为前提的行为。这些行为的目标是恐吓居民或者胁迫政府或者国际组织作为或者不作为6 。这里也包括不追求任何政治目标的对居民进行恐怖活动的情形。联合国安理会针对2001年9月11日的恐怖袭击做出的第1373号决议（2001年9月28日），实际上使得《反对资助恐怖主义公约》的内容成了有普遍约束力的法律7 ；不过，这个决议没有对恐怖主义做出自己的定义。联合国安理会2004年10月8日第1566号决议最终把上面提到的两个文件联系了起来：它以最严厉的态度声讨所有形式的恐怖主义活动，无论行为人的动机是什么，恐怖主义都是对和平与安全的最重大威胁，呼吁所有国家打击恐怖主义，并在该决议中明确采纳了2002年《反对资助恐怖主义活动国际公约》中出现的全面的恐怖主义定义8 。该决议中不再包含有利于自由斗士的任何保留内容，不论行为人具体政治动机是什么，一切形式的恐怖主义行为方式都是应受谴责的，这是国际法上的发展方向。

2011年10月29日，我国人大常委会通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，

顺应了这种国际法上的发展方向，在第1条明确了指出：国家反对一切形式的恐怖主义，坚决依法取缔恐怖活动组织，严密防范、严厉惩治恐怖活动。此外，该《决定》回避了”恐怖主义”的用语，把规范的对象确定为”恐怖活动”，确立了严防、严惩的”双严”反恐刑事政策。什么是恐怖活动？该决定第2条第1款的定义规定：恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施破坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。观察这个定义，可以发现，尽管它涵盖了多种恐怖主义定义的诸多特征，但是并没有明确提及恐怖活动的政治目的（胁迫国家机关、国际组织只能是达到政治目的的中间目标）；与国际法上的定义比较，多出了危害公共安全的目的恐怖活动目的，把制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫政府和国际组织为目的的暴力犯罪，都纳入了恐怖活动犯罪的范畴。其次，在定义所反映的犯罪实施手段上，不局限于暴力，破坏和恐吓等手段也可以作为恐怖活动犯罪的手段；再次，立法者力图突出恐怖主义不同寻常的危险性，把要求的后果范围也扩大了，不仅人员伤亡、重大财产损失、公共设施破坏是其行为后果，而且社会秩序混乱也成了恐怖活动的行为后果。

我国法上”恐怖活动”的定义进一步充实了恐怖活动犯罪的犯罪构成要件，但是并没有解决恐怖活动犯罪在犯罪构成要件层面的主要问题。

二、主观犯罪构成要件上的特别要求 

恐怖主义的特有元素是其政治元素：恐怖分子通过实施暴力或者非暴力达到政治目的。这一点与有组织犯罪不同。恐怖分子在社会上制造恐慌和恐惧，要引起政治上的反应，这不同于普通犯罪的牟利动机或者其他私人动机。恐怖主义袭击与持续的故意杀人犯罪的区别在于它有时还有公开的事后告知。

恐怖主义犯罪行为的目标通常有三个等级：其一，伤害或者杀害他人（在比较宽泛的犯罪构成要件中，还包括造成重大的物质损失）；其二，在居民中造成恐怖或者胁迫政府机关，第三，是达到最终的政治目标。尽管说恐怖分子的典型特征历来是其政治动机，但是在近来的恐怖主义刑法规则中，已经放弃了以这种动机来定义刑事可罚性的做法。无论是联合国《制止向恐怖主义提供资助公约》，还是我国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》9 ，都很明显地把主观犯罪构成要件限制在前述第二层次的意图上：行为人要么具有引起居民恐惧的意图，要么具有胁迫政府的意图，具备其一即可。

观察联合国《制止向恐怖主义提供资助公约》的恐怖主义定义，它要求只要从基本犯罪行为的性质或者关联中展现出这二选一中的其一目标，就能满足主观的犯罪构成要件10 。这样，该《公约》要证明的故意最终也就缩减为行为人意欲杀害他人或者重伤他人。对于恐怖主义的一般定义而言，这肯定是不够的，而只有当行为人希望或者明知，他的行为将会产生居民持续的不安全和破坏稳定秩序的恐怖主义效果，与恐怖主义一般定义有关的刑事可罚性的提高或者扩大，才具备充分合理的根据。

中国刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪。这个罪的主观犯罪构成要件尽管没有明确要求行为人，在引起居民恐惧目标或者胁迫政府目的方面具备直接故意，或者间接故意。但是，这种犯罪是故意犯是不成问题的。在主观构成要件上组织内的身份意识具有特别的意义：一旦进入组织，就产生了以身份为条件的组织内驱动力，这时，各种具体的恐怖主义意识形态，比如种族-民族主义的，准宗教的或者政治-革命的各种具体的恐怖主义意识形态，就不再是实施恐怖活动的关键性因素；组织成员的实施恐怖暴力的目的是要宣示其身份，并希望通过不断的新的恐怖行动在身份的组织环境中证明自我价值。因此就故意的内容来看，仅仅要求行为人知道自己加入的是为实施（或肯定会实施）恐怖活动而组成的犯罪集团，自己是该组织的一员，这对于该罪的故意来说是不够的；作为成员，行为人至少还必须同时明知，集团内其他成员实施的行为同样具有（或肯定会有）引起居民恐惧或者胁迫政府的目的。否则，对他来说就不具备组织犯的故意。此外，恐怖活动的组织犯的组织意图应该是特别突出的，而且这些意图必须指向具体的犯罪构成要件范围，并且行为人还明确知道该组织打算实施多个所列举的具体犯罪。组织犯在主观构成要件上的这些特别要求，就能给刑事可罚性和最低量刑幅度的提高，提供充分合理的根据。比如说，中国刑法第120条规定的犯罪，与第294条第1款的组织、领导、参见黑社会性质组织罪相比较，这两种犯罪都是预备犯，但是恐怖活动的预备犯的刑事可罚性和最低量刑幅度就高于黑社会活动的预备犯11 。如果在犯罪的主观构成要件上没有特别的明确要求，就没有办法在理论上对这种刑事可罚性和最低量刑幅度上的差异做出令人信服的解释。而我国的恐怖活动组织犯立法，在主观犯罪构成要件方面，就缺少这些特别的要求，这是我国恐怖犯罪立法的缺陷。（解决办法是类似第294条，把全国人大常委会《决定》第2条作为第120条第3款纳入刑法典）。

另外，《制止向恐怖主义提供资助国际公约》和中国刑法第120条之1的资助恐怖活动罪处罚的都是提供资助者。《制止向恐怖主义提供资助国际公约》上犯罪的主观的犯罪构成，并不要求行为人认识到自己的行为会直接影响公众的安全感。但是，要求行为人的故意形式必须是意图（一级直接故意）或者明知（二级直接故意）12 ，并且意图或者明知必须是这样的指向：所提供的资助要全部或者部分用于实施具体特定的恐怖主义犯罪行为。比如，为了使恐怖组织在恐怖袭击中杀人，而资助恐怖活动组织50万元用于购买高爆炸药。而中国刑法上的资助恐怖活动罪，只要求行为人认识到自己资助的对象是恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人，就能够满足该罪的主观构成要件13 ；并没有要求行为人认识到自己提供的资助多大程度上用于什么样的具体恐怖活动。而同属资助犯的刑法第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪，在主观构成要件方面要求，行为人必须认识到他人即将实施、正在实施或者已经实施了特定的危害国家安全犯罪的行为14 ，并把资助故意的范围限定为6种具体的国事犯罪15 。资助恐怖活动罪的主观认知范围，并没有限定，这样就会出现这样的问题：如果行为人出于同情而资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的生活所需费用，或者资助恐怖活动组织实施一般的普通刑事犯罪而不是恐怖活动的，都可能构成资助恐怖活动罪，这显然是和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》在主观犯罪构成方面的要求不一致的。忽视该罪主观构成要件对于所资助的恐怖活动必须是具体的恐怖活动的要求，就不仅使得资助恐怖活动罪的主观构成要件范围显得十分宽泛，而且使得资助恐怖活动罪的刑事可罚性和量刑幅度高于资助危害国家安全犯罪活动罪16 ，缺乏有力的根据。这主要是因为中国的恐怖主义犯罪罪状中没有明确列举实施的恐怖活动范围，即没有具体明确恐怖主义犯罪的行为类型范围。（解决办法，类似第107条的做法，尽量明确规定具体的恐怖活动行为类型范围）。

三、客观构成要件的效力范围过大和不明确性 

与恐怖活动或者恐怖主义定义相关的争论，是针对恐怖主义犯罪的客观构成要件的不明确性，以及与这种不明确相关的过大的效力范围。在此，必须看到，如果行为人只要一旦参加了一个组织（《刑法典》第120条第1款），该组织的目的或者其活动方向是实施被定义为恐怖活动的犯罪行为，那么《刑法典》第120条的组织犯就既遂了；这就意味着，还不曾发生过即便是一个恐怖活动的实行行为17 ，最高达10年的严厉刑罚就要科处于行为人。严厉的刑事可罚性向实害发生之前领域的这种深度扩张，只有当这个规则实际上想规范的是最为严重地侵犯公众基本的安全感和（/或者）部分国家秩序的行为时，才是合理的。

因此，有必要把这个界限落实在对于公众安全有最高危险和威胁的攻击行为上，有必要在法条中明确列举组织意图的对象行为范围，比如，明确列举为（1）针对生命的犯罪：故意杀人；（2）侵害人身自由的犯罪：劫持、绑架；（3）严重伤害他人身心的犯罪：故意严重伤害；（4）侵害公共安全的犯罪：破坏计算机系统，破坏基础设施，破坏生产设施； 纵火、爆炸、决水、投毒、滥用放射物；破坏轨道、航运和空运安全，破坏水、电、气等基础供给企业，破坏电讯设施；（5）危害环境的犯罪：释放有毒物质，投放危险物质；（6）所有涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。只有开出如此具体的行为清单，才能够让《决定》第2条第1款中的”人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为”的范围更为具体、特定。如果不具体列举恐怖活动犯罪，那么，只要具有危害公共安全意图，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成后者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等的类罪，都可以纳入恐怖活动犯罪之中。这样普通的危害公共安全罪和扰乱社会秩序的犯罪与恐怖活动犯罪就混淆重叠，难以区分；事实上只要能够带来制造社会恐慌效果的所有危害公共安全、扰乱社会秩序的犯罪，都可能成立恐怖活动犯罪。这样的反恐怖刑法显然存在着范围过大的问题。这种”泛恐怖主义”的立法，不仅分散了刑法的打击重点，更为严重的问题是让人看不出反恐刑法相对于普通刑法的存在必要性究竟在哪里。此外，鉴于这种恐怖活动定义的宽泛性，与恐怖活动犯罪相关的程序措施直接引起限制被告人诉讼权利的问题。比如，这种范围过大的恐怖活动犯罪，直接导致限制律师的会见权、指定居所监视居住的适用对象以及拘留以后不通知家属的案件范围扩大化。

立法上把恐怖活动犯罪和普通的危害公共安全犯罪、侵犯公民人身权利犯罪和扰乱社会秩序犯罪等犯罪类型，在客观方面很难划出清晰的界限，那么，客观的危险性很微弱的行为方式，都有可能被认定为恐怖活动犯罪。比如，把在网络上随意发布”多人携带有艾滋病病毒的针管进京”的虚假消息，引起网友关注和恐慌的行为，把为了取乐打电话谎称酒店内有定时炸弹，半小时后爆炸，编造爆炸信息，扰乱社会秩序的行为，把给飞机场打电话，谎称飞机上有炸弹，而影响飞机正常起飞的行为。《决定》第2款第1条的恐怖活动定义中，要求行为是”严重的危害社会行为”。那么，前述这些行为是否是”严重的危害社会”。这里就存在一个解释上的问题。恐怖活动的政治维度，是要在政治上形成对国家或国际组织的胁迫，途径是通过恐怖活动在社会上造成和传播恐慌和恐惧。因此，是以社会效果来要挟国家或国际组织。如果没有达到强制政府或者国际组织的程度的具体危险，就不能认为满足”严重”的要求，比如强制一个地方的电力供应企业中断几个小时的供电这样的侵害，和大面积的袭击能源供应相比（由于这种袭击使得国家在很长时间内很难保障很大区域的居民所需的日常能源供给），就不能做同等程度的认定；如果程度的”严重”性没有办法区别开来，那么在客观构成要件层面，”严重的危害”的限制功能就丧失殆尽。

四、非组织的个体恐怖犯罪的疏失 

如果行为人不加入或者没有支持第120条和第120条之1意义上的恐怖组织，或者无法证实是否属于这个意义上的恐怖组织，或者根本不隶属于任何组织，而是独立的恐怖分子（或者如第120条之1所称的”实施恐怖活动的个人”）准备实施恐怖活动的；如果独立行为人为了获得犯罪指导（很难纳入”提供物质便利”的行为方式下），而与这些恐怖组织建立或保持联系（但并没有参加该恐怖组织），企图获得恐怖组织对其犯罪必要技能的培训，根据我国刑法典，独立行为人预谋实施、准备实施、着手实施恐怖活动的行为，目前都没有办法纳入刑事处罚的范围；独立行为人实施了的恐怖活动的处罚和一般的严重刑事犯罪的处罚并没有什么区别，尽管从全国人大常委会《决定》第2条第3款对”恐怖活动人员”的解释中，可以看出，恐怖活动并非都是以有组织形式实施的。由于刑法没有把个人实施的恐怖犯罪和普通刑事犯罪区别开来，实践中是按照普通犯罪论处；独立的恐怖分子联系恐怖组织、接受指导和训练，得不到和组织犯一样的处罚，对个体的非组织恐怖活动的有效预防就会落空。《决定》第1条提出的”严密防范、严厉惩处恐怖活动”的反恐刑事政策在这两方面存在着明显的疏漏。

五、总结与评论 

观察恐怖活动，就可以发现，恐怖行为人他们是理性决断并理性行动的人，并不是出于社会压力、个人负担或者人格缺陷而犯罪的行为人，相应的制裁手段并不能改变其价值观。这些行为人不再以威胁具体的个人的法益为目的，而是要对整个社会、对于国家的内外安全和其他广泛的法益，比如经济、国民健康、自然环境进行攻击。暴力手段成了他们与社会交流的工具，制造并传播恐惧，具有效应意识。最可感知的威胁来自其组织，这种组织对于潜在危险的感知来说，具有决定性意义的是恐怖组织。恐怖活动的组织串联能力强，国际化和网络结构特征突出；组织结构严密、隐秘，联系紧密而行动松散。极端情况下是一个可以看做对抗传统社会的黑社会。恰恰是这种黑社会（敌对社会）的构想让恐怖主义成就了”敌人刑法”，使得刑法完成了从古典刑法向现代敌人刑法的转变。在古典刑法中，刑罚是对社会成员的行为的一种社会反应；而在现代敌人刑法中，刑罚是针对敌人的一种反应。这就允许可以采取比正当防卫多得多的措施；正当防卫只能允许对于当下的不法攻击进行必要的防卫，而对于敌人刑法，还可以对于未来的攻击进行防御。

敌人刑法遵循的是有别于法治国家的规则。典型的标志是：刑事可罚性的防线更远地向前推进；着眼点从已经发生的事实转向将要到来的行为，典型的例子就是本文犯罪构成着重分析的组建和支持恐怖组织的犯罪构成。

作者：樊文        来源：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3809